裁判字號：臺灣 雲林 地方法院100年訴字第927號刑事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第927號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李文献選任辯護人許哲嘉律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第401號、第402號，100年度調偵字第453號、第454號），本院判決如下：
主文丁○○被訴殺人未遂部分不受理。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丁○○（綽號「 風流 」）於民國98年5月17日凌晨2時許，在雲林縣○○鎮○○○路「夜都市小吃部」內，與壬○○、被害人丙○○發生口角，遭被害人丙○○及在場同行之 吳泊瀚 、辛○○、己○○等人圍毆成傷，被告於過程中不甘遭受攻擊，為求反制，遂進入「夜都市小吃部」廚房中取得刀子1把，並基於殺人之犯意，持該刀刺向被害人腹部，造成腹部穿孔，血流不止，旋經他人送醫救治，始免於死亡。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語
貳、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度臺上字第5611號判決意旨參照）；再按殺人與傷害之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院19年上字第718號判例意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度及表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重、被害人受傷之情形，及行為人事後態度等各項因素綜合予以研析。末按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪，無非係以被害人丙○○之指訴、證人壬○○之偵查中證述，及證人辛○○、吳泊瀚、癸○○、丑○○、己○○、卯○○於警詢時證稱之情節，輔以被害人受有腹部穿孔傷之台大醫院雲林分院診斷證明書為其論據。
肆、證據能力：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，查證人即被害人丙○○、證人壬○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之證述，均係以證人身分具結作證，而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦無「顯有不可信」之情況。上開證詞雖於審判外所為，然本院於審判程序亦傳訊3人分別到庭作證，使被告有行使對質詰問權之機會，該等偵訊筆錄應為傳聞證據之例外，皆具有證據能力。
辯護人於本院100年12月20日行準備程序時，主張證人丙○
○、壬○○、辛○○、吳○○、癸○○、丑○○、己○○、卯○○於警詢中之陳述，為傳聞證據而無證據能力（本院卷㈠第91頁）。惟查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否得為證據之認定依據。
㈡經查，以警詢筆錄製作之時間觀之，除被害人丙○○、證
人辛○○、吳○○、癸○○、丑○○在98年9月6日同日接受警詢、製作筆錄外，其他筆錄分別係被害人丙○○先在同年7月2日、證人戊○○在同年8月17日，證人壬○○在同年8月27日、證人己○○則在同年9月18日、證人卯○○在同年9月22日接受警詢而製作。於本院審理中，證人辛○○固證稱：接受警詢前曾經擔心受到被告追訴，所以心中有要反制被告的想法，伊實際上沒有看到被告拿刀刺被害人，只是怕被告會告伊等，才這樣說等語（本院卷㈡第167頁背面、第169頁至第170頁），明確自承在警詢中因另有考量，所述可能偏離事實等語外，證人己○○證稱：在警詢中之陳述有部分是聽說的（本院卷㈡第15
2頁至第153頁），證人甲○○證稱：忘記當時在警詢中所述為何與審判中不同（本院卷㈡第183頁、第183頁背面），證人丙○○證稱：事情發生後伊就不想深究，應該沒有和甲○○等人再討論起警詢要如何講（本院卷㈡第20
2頁、第202頁背面）等語。審酌上開證人均係自行到警局接受詢問，應係本於上開證人之記憶及出於各人之自由意志所述。復就客觀之環境條件而言，當時被告未在場，且距事發不久，該次糾紛尚未處理完妥，仍有可能因後續處理不當，對其等之生活造成影響，對照本案審判時，距離案發時間業已經過3年餘，原事主雙方早已和解，重提舊事對於各該證人均無益處，上開各該證人在警詢中自較可能就不利被告部分據實描述。此外，上開各該證人分別陳述當日在場之人、被害人在「夜都市小吃部」與被告發生肢體衝突，以及被害人因肢體衝突受傷之情節，其中證人辛○○、甲○○並敘及己○○將被告拉出店外之情節，互相比對，可輔助認定當日發生衝突之背景事實，亦為證明犯罪事實存否所必要，應認上開警詢筆錄，均與證人審判中之陳述不符，而具有較可信之特別情況，皆得作為證據。
查以攝影器材所拍攝之照片，係依機器之功能攝錄實物形貌
而形成之圖像，除係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像並非上揭「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。卷附「夜都市小吃部」內監視錄影光碟1張，係以裝設在店內之監視器機械力拍攝取得，非傳聞證據，復查無違法取證之情形，應有證據能力。
復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決除上揭所述證據外，以下所引用之診斷證明書，雖未符同法第159條之1至之4之規定，但經檢察官、被告及辯護人同意或不爭執供為證據使用，本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
伍、訊據被告固坦承於98年5月17日曾在「夜都市小吃部」與被害人因故爭執，並發生扭打，惟堅辭否認其有何殺害丙○○之犯意。其供稱：伊當日前往「夜都市小吃部」捧場前，先與同行女子「雪兒」、一名越南女子相約在「明星卡拉OK」集合，卻在該處巧遇被害人、乙○○、戊○○、壬○○4人。伊轉往「夜都市小吃部」後，接到壬○○打電話來催討帳款，伊自認該筆帳款業已處理完畢，遂不予理會，詎料不到10分鐘，6、7名年輕人手拿棍棒衝入伊所在之101包廂，並將包廂反鎖，其中1名詢問伊是不是「風流」，伊答是，該等年輕人隨即棍棒齊下，伊無從反抗，被打到頭破血流，又被拖出店外，是店內少爺去圍事調停，才把伊救出，伊被店內人員帶往廚房，原想要從後門逃走，但發現後門已上鎖無法通行，且廚房外又有人叫囂說要打死伊，於是為了逃脫才拿1把刨刀在手中揮舞防身，試圖嚇阻對方，然而走出門口就被被害人一群人圍堵，並且以棍棒圍毆，伊手持刨刀揮舞，不知道揮舞時究竟有無刺到人，隨後伊被打到不省人事，是「夜都市小吃部」的少爺叫計程車將其送醫等語（本院卷㈠第82頁至第89頁）。辯護人辯護稱：被告應未直接持刀刺入被害人之腹部，而僅是扭打搶刀時，被害人壓在被告身上才被誤傷；且被告躲入廚房前已經歷2波攻擊，應是礙於廚房上鎖無法逃跑，才拿刨刀防身，且被告在廚房內選擇刨刀而未選擇更有攻擊力之菜刀，該器具只有前端尖銳，客觀上無法穿刺，不能產生殺人的作用，更可佐證其並無殺意，被告行為僅該當過失傷害罪，或防衛過當之傷害罪等語（本院卷㈡第321頁至第324頁）。
陸、經查：當日凌晨發生衝突之始末本院於審判程序勘驗「夜都市小吃
部」內裝設之監視器光碟，將勘驗內容與被告、各該證人當庭指認之結果略為整理如下：監視器錄影畫面有4格分割畫面，畫面CH1拍攝範圍係小吃部大門至門外紅毯、部分馬路；畫面CH2拍攝範圍包括小吃部店門、大廳、櫃檯、內部走道口；畫面CH3自內部走廊往入口處拍攝，鏡頭內呈現各包廂門、內部走廊、與大廳相連之走道口；畫面CH4拍攝範圍係小吃部2樓。畫面CH1與畫面CH2以小吃店門口為界相連，畫面CH2與畫面CH3以走道口為界相連。又依監視器之螢幕時間依序所顯示之內容為：
㈠螢幕時間（以下略）02：49：49至02：52：00
①畫面CH1係小吃部大門外，有店經理 王盈蓁 之母（本院
卷㈡第138頁）坐在板凳上，另一名女子坐在階梯上，
1名身穿黃色上衣之男子站在旁邊（本院卷㈡第248頁被面）。
②畫面CH2係小吃部櫃檯，有2名穿著黃色上衣之男子在
畫面右上角處，1名男子站在櫃檯前數錢，櫃檯內有2名女子。
③畫面CH3係入口處往包廂之走道，畫面右方前後有2間包廂，靠近轉角之包廂為被害人之包廂。
④畫面CH4右方應為2樓，畫面左前方處為另一間包廂。
㈡02：52：05至02：52：22從CH3畫面包廂內依序走出戊○
○、 張文豪 、甲○○、辛○○（本院卷㈡第247頁背面、第133頁、第132頁、第131頁背面），4人往畫面右方轉角處走去，並消失於畫面。
㈢02：53：06至02：53：31畫面CH3中，上開4人從被害人
包廂旁之轉角處出現，並往包廂走去，02：53：11時，店經理王盈蓁（本院卷㈡第249頁）從被害人之包廂內走出，與戊○○交談不久後，王盈蓁即往前方入口方向走去，走向畫面CH2之櫃檯內。而戊○○與辛○○進入該包廂內，張文豪、甲○○把包廂門關上後，再度往被害人包廂旁之轉角處走去（本院卷㈡第134頁）。
㈣02：53：40至02：54：00畫面CH3中，被害人從包廂內走
出，後面跟著辛○○及1名穿著藍色襯衫、牛仔褲男子，
3人在包廂外走廊交談，隨後被害人往畫面右下方轉角處走去，辛○○與該身著藍色襯衫之男子再度進入包廂，但隨即辛○○與該身著藍色襯衫之男子又與1名身著白色上衣之男子，3人走出包廂，往入口方向走去（本院卷㈡第
135頁）。㈤02：54：02至02：54：26
①畫面CH3中，辛○○、癸○○及1名身穿藍色上衣之男
子，從被害人包廂內往入口處走去，並站在畫面CH2店門口。畫面CH3中，被害人包廂內隨即再度走出2名穿著白色上衣之男子，02：54：09時該2名白衣男子出現於畫面CH2中，與辛○○、癸○○、藍衣男子會合，5人一同返回被害人包廂方向（本院卷㈡第135頁背面、第217頁）。
②02：54：14，畫面CH3中，2名穿著藍色上衣之男子自
被害人包廂旁之轉角處走出，同時1名穿著藍色上衣之男子自被害人包廂內走出，3人與方才5名男子會合，
8人皆停在被告之包廂門前（本院卷㈡第135頁背面、第137頁）。
㈥02：54：28至02：55：09
①畫面CH3中，一名長髮、穿著短裙之女子自被害人包廂
開門走出，站在包廂外，並一直往人群聚集處觀望。02：54：38，被害人從畫面CH3右方轉角處走向被告包廂前人群聚集處，並與該群人中的某些人一起進入被告之包廂內（本院卷㈡第136頁背面）。
②02：55：07寅○○、庚○○均出現在畫面CH1內（本院卷㈡第249頁背面）。
㈦02：55：09至02：55：4402：55：12，畫面CH2中，1
名穿著黑色上衣、短褲之男子從畫面CH2右方出現並走向門口，疑似在叫外面的人，此時畫面CH1中，店門口3名穿著黃色上衣男子及王盈蓁之母快速走進店內。畫面CH2中，大約有6人由大門往走道方向走去。同時在畫面CH3中，被告包廂外疑似有推擠拉扯之情形（本院卷㈡第138頁）。
㈧02：55：45至02：57：00
①畫面CH2，辛○○忽然從走道往門口方向衝出，並跑向
大門外，隨後依序出現5名女子自走道往門口移動，並站定在門口。02：55：53，畫面CH1中，辛○○再度從店外快速走入店內。
②02：56：02，畫面CH2中， 沈祐任 從走道口出現，雙手插腰往門口走去，並與站在門口的幾名女性交談，02：
56：13沈祐任又轉向走道方向走去（本院卷㈡第138頁背面、第139頁）。
③02：56：19，畫面CH2中，被害人從走道口出現，與站
在門口的王盈蓁母女走到大廳中間，並有拉扯動作，疑似王盈蓁母女在勸阻被害人，而被害人並把王盈蓁的手甩開，被害人隨後消失於走道口。
④02：56：28，畫面CH2中，被害人又出現於大廳內，並再次與王盈蓁拉扯，同時亦有另2名女子拉住王盈蓁。
02：56：40，王盈蓁看了一下手錶，走向櫃檯內，疑似拿起手機講話。02：56：49，被害人自走道口走出，後面陸續跟著辛○○及其他2名身穿黑色上衣之男子，4人往大門方向走出（本院卷㈡第139頁）。
⑤02：56：50壬○○從被害人包廂內走出，並往門口走去
，走到接近大門就右轉。02：57：18壬○○走出店外（本院卷㈡第250頁、第250頁背面）㈨02：57：02至02：57：08畫面CH2中，自走道口依序走出
大約7人，癸○○走在最前面（本院卷㈡第219頁），己○○隨後拖行著被告往大門外走出。02：57：06，畫面CH1中，辛○○自店外往門口走進，並幫忙己○○拖行被告至大門外之馬路上，一群人消失於畫面外（本院卷㈡第
139頁背面）。㈩02：57：09至02：57：30畫面CH2中，王盈蓁從櫃檯內走
出，並往門口走去。畫面CH1中，王盈蓁在店外轉頭看門口一眼，隨即被一名穿著黑色上衣之女子及其母拉往店內。同時畫面CH2中，門口處有幾名女子與3名穿著黃色上衣之店內男性工作人員站立，皆往畫面CH1門口外望去（本院卷㈡第140頁）。
02：57：36至02：57：50畫面CH1中，被告光腳自店外馬
路走進畫面，辛○○及甲○○緊跟在後，兩人皆手持長型木頭棍棒，往被告方向毆打，被告躲進畫面CH2入口處玻璃門旁邊。02：57：42，畫面CH1中，王盈蓁勸阻並拉開甲○○，並把甲○○推向大門口外，同時張文豪從店外馬路走向前亦拉住甲○○。02：57：47，畫面CH1中，辛○○手持棍棒從入口處出現，並走出畫面（本院卷㈡第140頁至第141頁背面）。
02：57：53至03：00：00
①畫面CH2中，被告在玻璃門旁欲走出門外，2名女子拉
住被告，並把被告推向走道，進入畫面CH3走道轉角處，3人持續推拉。畫面CH3中，該2名女子再將被告推向廚房方向，並消失於畫面。
②02：58：06，畫面CH1中，被害人、戊○○先後自店外
馬路走進店外門口，2人有拉扯的動作，戊○○拉住丙○○雙手，並把被害人推向店外馬路，2人隨後消失於畫面。待約10秒後，2人又從畫面CH1右方出現，戊○○先進入到畫面CH2門口處，便轉頭與站在CH1畫面中間之被害人講話，隨後被害人亦走進畫面CH2，後方並跟著2名男子（本院卷㈡第141頁背面、第142頁）。
02：58：52至03：00：00
①畫面CH2中，被害人與戊○○在講話，並有拉扯的動作
，寅○○在櫃檯內（本院卷㈡第251頁），此時王盈蓁從櫃檯內走向被害人，並有阻擋的動作，而同時甲○○與辛○○從畫面CH1出現，並進入到畫面CH2內（本院卷㈡第142頁背面）。
②同時於02：58：52在畫面CH3中，被告從廚房方位往門
口方向走出於走廊，看往入口處方向，但被1名穿著黃色上衣之男子（綽號「 萬教 」）拉住，及被另1名女性推回廚房方向（本院卷㈡第143頁、第143頁背面、第
299頁）。③02：59：10，畫面CH3中，癸○○、沈祐任從走道口處
走進內部，並走向廚房方向。約過20秒後，該2人再度出現於畫面，自廚房方位往走道口方向走去，進入畫面CH2櫃檯前方（本院卷㈡第143頁、第219頁背面、第
220頁）。④02：59：18，畫面CH1中，從店外陸續走進1名穿著白
襯衫之男子、辛○○、甲○○，3人皆走進畫面CH2櫃檯前，其中辛○○走向被害人旁邊與其交談。02：59：
40，寅○○及另1名身穿黃色上衣之男子站立在CH2畫面櫃檯前（本院卷㈡第252頁），櫃檯前尚有其他5名男子、3名女子。
03：00：02至03：00：46畫面CH2中大約有10人聚集在櫃
檯前，其中辛○○正在試著阻擋丙○○，隨後丙○○被辛○○及癸○○護送出門口，出現在畫面CH1中，並走出畫面。而在畫面CH2內，戊○○與王盈蓁仍站在櫃檯前交談，隨後2人走出店外，進入畫面CH1，並往馬路方向走，消失於畫面（本院卷㈡第144頁、第220頁）。03：00：41，寅○○自櫃檯進入轉角包廂內。
03：01：39至03：02：33畫面CH3中，被告從廚房方位出
現，欲前往入口處，手上疑似持有東西，而後面跟著1名綽號「萬教」之黃色上衣男子拉住被告，2人站在靠近鏡頭之包廂外走道上，而有2名女子從入口處走向被告，並將被告拉回廚房方向，其中1名女子因站立不穩而跌坐在地上，此時2名女子及綽號「萬教」之黃色上衣之男子皆與被告拉扯。03：02：20被告將「萬教」之手撥開後執意往入口處走去，並站在畫面CH2櫃檯前方，往大門處觀望（本院卷㈡第144頁背面）。03：02：22，畫面CH1中，庚○○站立於店外馬路（本院卷㈡第253頁）。
03：02：35至03：03：00畫面CH1中，甲○○從店外馬路
往店門口衝出，拿起一旁的藍色板凳往被告砸去，03：02：44王盈蓁跟在甲○○後衝出，隨即跌倒在地，被庚○○扶起（本院卷㈡第253頁），甲○○持板凳砸向被告後，隨即往店外馬路方向跑走，而被告亦追出去，並跑向畫面上方即店外馬路上，被告跑出紅色地毯外時，從右側有1名男子大力推了被告1下，接著被告就與約2、3名男子消失於畫面上方，該處大約有2至3名男子在推擠扭打。
03：02：56，畫面CH1中，王盈蓁母女從店外走進店內，王盈蓁走進畫面CH2櫃檯前，跟櫃檯內之人講話（本院卷㈡第145頁、第146頁）。
03：03：02至03：04：00畫面CH2中，王盈蓁從櫃檯前走
向門口，並往CH1畫面左上方走去，其母跟在後，有大約
3至4人站在畫面CH1上方馬路上觀望。03：03：42，王盈蓁再度從CH1畫面走回CH2畫面之櫃檯前，並與櫃檯內小姐講話（本院卷㈡第146頁）。03：03：50寅○○站立在店內門口處（本院卷㈡第253頁背面）。
03：04：07至03：05：00畫面CH1中，被告一手扶著頭、
光著腳從店外馬路走進畫面中，並站立在CH2畫面門口處，王盈蓁隨即走向被告，拉著被告一同走向馬路旁。03：04：55，畫面CH1中，壬○○從門口走出，手一直指著馬路，並往馬路上走去。03：05：06，畫面CH1，戊○○從店外出現，走進CH2畫面之櫃檯前，並與櫃檯內小姐講話，03：05：20，畫面CH2中，壬○○走進店內，並站在戊○○旁邊，與戊○○交談，櫃檯內小姐拿出一本疑似收據的本子讓戊○○查看，戊○○看完後，壬○○先走出店外，戊○○隨後也走出門口外（本院卷㈡第146頁背面）。
以上各畫面之撥放時序、畫面中之店內外位置、人別、動作，均經本院於審判程序中當庭播放，且一一與被告、被害人、證人甲○○、辛○○、己○○、癸○○、戊○○、寅○○、庚○○確認無誤，並記明於勘驗結果。此外，亦有證人丙○○、壬○○之偵訊中證述筆錄（偵卷第141頁至第142頁、第168頁至第169頁），以及被害人丙○○、證人壬○○、甲○○、辛○○、己○○、癸○○、丑○○、卯○○、戊○○之警詢筆錄（警卷第103頁至第108頁、第100頁至第
102頁、第148頁至第159頁、第164頁至第169頁、第14
2頁至第143頁）可資佐證。總結上開錄影內容，可悉98年
5月17日凌晨2時49分許至3時許在「夜都市小吃部」內，被害人與壬○○、辛○○、甲○○、己○○、癸○○、張文豪等眾人原皆在包廂內，上開眾人分別走出原包廂，其中數人一同進入被告包廂內，並將被告包廂門關上。至被告包廂門再度打開時，被告遭己○○、辛○○拖行到店外，眾人亦成群結隊先後移往店外。嗣後被告被拉入店內躲避，辛○○、甲○○仍在店外尋釁，經店經理王盈蓁加以阻擋。被告被
2名女子引導至廚房方位躲避，而癸○○等人又往廚房方向走動，隨後離去。癸○○等人離去後，被告持刨刀走出走廊，然刨刀被工作人員「萬教」搶下並勸退，被告又將刨刀取回，並且揮開2女1男對其之阻擋，走向門口。被告手持刨刀站立於店門口數秒，甲○○即拿取門口塑膠製椅凳向被告拋擲，被告見狀揚手衝出店外，此時甲○○往後退避，被告遭站立於門外之人推倒，再次發生拉扯。其後被告起身，手按頭部走回店門口。
監視錄影光碟未收錄之事實：
㈠參照上開監視錄影勘驗結果㈥①，辛○○、癸○○等約8
人聚集於被告包廂外，依序進入被告包廂，由內將門關上，隨即由癸○○領頭，由己○○獨力將被告拖出店外，參以證人己○○於本院證稱：癸○○有持啤酒瓶丟擲被告，證人辛○○證稱：伊在包廂內有出手毆打被告，而且是因為在包廂內已經打起來了，所以伊出了包廂還幫忙己○○將被告拖出店外（本院卷㈡第112頁），與被告供稱：伊在包廂內，突有一群人闖入並毆打伊，將伊打到無力抵抗之情節相符。是認被告遭拖出店內包廂前，已在包廂內遭眾人圍毆乙節，確屬實在。
㈡另觀諸上開監視錄影勘驗結果㈨、，參以證人辛○○證
稱：伊幫忙己○○將被告拖出店外後，還有繼續徒手毆打被告，並且拾起在小吃部門口的竹竿追打被告，當時店經理與小吃部裡面的人都在勸架、調停，伊等就繼續站在店門口（本院卷㈡第161頁至第162頁），輔以雲林地方法院檢察署檢察官99年度調偵字第403號不起訴處分書，被告供稱其在包廂內、遭拖行出店門外，隨即又在門外被毆打之情節，亦為真實。
㈢再觀上開監視錄影勘驗結果，被告經2女子引導前往廚
房方向，消失於畫面外，癸○○與沈祐任亦前往該方向，且在約20秒後始再度出現於畫面內，對照當時肢體衝突方歇，工作人員各在店外、店內調停，攻擊一方之情緒應仍屬高漲，其等眼見被告被護送進入廚房方向，癸○○與沈祐任自店外走往並非自己包廂、亦非洗手間之廚房方向，極有可能係前往對被告喊話叫囂。證人癸○○又於本院就該段時間究竟前往廚房方向做何事，先證稱：伊等沒有走到廚房，又證稱忘記前往該處是做什麼（本院卷㈡第232頁、第232頁背面），證詞閃爍模糊，對照其前後亦參與圍毆行動，極可能是為避免自己被追訴傷害之犯嫌，而敷衍其詞。故被告供稱，其前往廚房避難時，癸○○、沈祐任仍前往廚房前對其挑釁乙節，應足採信。
㈣另觀上開監視錄影勘驗結果，被告揚手衝出店門後，隨
即有1名白衣男子用力推被告上身，約略可見2、3名男子群聚拉扯。證人己○○證稱：當時伊等在門外，有繼續用棍子毆打被告，證人辛○○證稱：白衣服之人推被告之後，伊也有趨前去毆打被告，證人丙○○證稱：伊有站在旁邊用花架毆打被告（本院卷㈡第152頁、第164頁背面、第194頁），證人庚○○、戊○○均證稱，眾年輕人圍著被告毆打，其中有人手持竹竿、磚頭、花架（本院卷㈡第270頁、第258頁背面、第259頁、第292頁），可見被告在衝出店外後第3度遭圍毆，不論人數或攻擊力均再度陷於劣勢。而被告供稱當時遭受圍毆之受傷程度甚為嚴重，頭部縫了十幾針，此與證人庚○○之證述相符，另有卷附財團法人天主教若瑟醫院98年5月17日診斷證明書1紙，記載被告受有「後枕部撞傷縫合後、前胸及前頸部擦挫傷、左後背擦挫傷、右後肘部挫傷腫脹、左前臂及左腹側擦挫傷、兩膝部擦挫傷」等傷害（警卷第194頁），在卷可佐。
被害人受傷之原因及情狀：
被害人於98年5月17日受有腹部穿孔傷乙節，有卷附臺大醫院雲林分院98年5月27日第61115號診斷證明書可資佐證（警卷第195頁）。而被害人受有此傷害之情節，經證人寅○○到庭證稱：被告在店外被一群人圍毆後，人群散開，被告倒在地上，被害人空手趴在被告上方用拳頭要毆打被告，被告與被害人隨即拉扯在一起，被告當時手上握著東西，伊不知道是什麼，後來聽同事說是削水果的刨刀，拉扯在一起之後，在場的年輕人們說快走，並將被害人扶起拉走（本院卷㈡第297頁背面、第298頁、第285頁）。其中被害人有趨前去毆打被告之情節，經證人戊○○證述明確，又對照被害人丙○○陳稱：伊搶到刀子自己劃到，是運氣不好等語（本院卷㈡第258頁背面、第324頁），可知在被害人受傷前，被告與被害人確曾近身扭打，且扭打時被告手中握有刨刀。
被害人所受腹部穿孔傷係接觸被告手中之刨刀所造成乙節，應堪認定。至於證人甲○○、丙○○於本院審判程序證稱：
被害人係自己跌倒才受傷云云，細觀證人甲○○證稱：被害人與被告完全沒有肢體接觸，被害人在沒有階梯的平坦馬路上自己跌倒，該處是停車場，與廟不同邊，而被害人跌倒後被伊與不詳之人將被害人扶起，被害人手按住肚子，當時可以看到被害人手上都是血，但被害人自己也不知道為何受傷，伊認為被害人是跌倒時刺到東西，但伊沒有注意地上有何會刺傷被害人之物體（本院卷㈡第179頁至第181頁背面、第188頁）。證人辛○○證稱：伊不清楚被害人與被告有無肢體接觸，只有看到被害人跌倒，被害人在廟前跌倒時，其他人仍在毆打被告，伊隨即去將被害人扶起，將被害人上車後，才發現被害人腹部受傷（本院卷㈡第164頁、第167頁）。證人丙○○證稱：伊受傷是被刨刀劃到，伊看到被告手持刨刀出來，有趨前去和被告搶刨刀，該處有階梯，伊往被告身上壓去，就感覺肚子上有血（本院卷㈡第198頁、第19
8頁背面），隨即改稱：也可能是2人在搶刨刀時劃到的，又改稱：是跌倒時受傷，不是在搶的時候受傷（本院卷㈡第
199頁），伊沒有看到被告是否拿刀刺伊，也沒有去想過自己為何受傷（本院卷㈡第202頁背面、203頁）。上開3名證人就被害人受傷之地點、地形、造成傷口之利器等細節，所述均不一致。而證人甲○○所述，該處既有充足光線可辨識被害人腹部血跡，且可確認路面平坦，若附近有可能造成被害人穿孔傷之突出物，應屬清晰可見，如其已發現其伯父即被害人受傷血流不止，依照趨吉避凶之本能，應立即環顧四周觀察有何尖銳硬物，避免自己或被害人人再次誤觸受傷，然其竟證稱未加注意，所述顯然不符經驗法則。證人丙○○身受此傷，就造成其傷口之物體，先以被害人身份陳稱「不曉得是被什麼鐵或是什麼東西刺到」（本院卷㈡第103頁背面），又以證人身份證稱係被削皮器劃到，然就被劃到之時機、地點，更一再翻異，參照被害人與被告早已和解，被害人當庭表示吵也吵過了，起因是其自己不對，被告才是被打的受害者（本院卷㈡第104頁、第204頁）等語，更可明瞭其力求息事寧人，有迴護被告之動機。至於證人甲○○係被害人之姪子，極可能與被害人同為使此事之司法訴追落幕，而刻意避重就輕，其等所述被害人受傷之情節模糊且不合理，自無從採信。
被告是否基於殺人之犯意刺傷被害人：公訴人雖以：被告手
持刨刀主動衝出店外，遭人推一下後，又在店外與被害人扭打互搶刨刀，被害人隨即腹部受有穿孔傷，顯然是被告拿刨刀刺傷被害人始造成此傷勢，考量刨刀尖端並非銳利，被告竟可用刨刀刺向被害人腹部，造成穿孔傷，可見被告用力之猛，且其下手時知悉係刺向被害人腹部，即維持生存必要之臟器所在位置，故認為被告刺傷被害人之行為，應係出於殺人之犯意等語（本院卷㈡第320頁背面至第321頁）。然揆諸首開判決意旨，被告是否有殺人犯意，仍應參照當時各種客觀情況，判斷如下：
㈠被告手持刨刀自廚房走出，到達店門口時，被害人、甲○
○等人均已在門外，然被告站立觀望數秒，直至甲○○對
其拋擲椅凳後，始採取動作等節，業已認定如前。觀之被告隻身1人，已被辛○○、己○○、甲○○、癸○○等一行人圍毆2次，相較被害人當時可支配之人數與蠻力而言，被告顯然極居劣勢，若被告對於被害人已萌生殺意，欲付諸行動，除非鎖定被害人，出其不意迅速直擊，否則斷無可能突破數名年輕男子之包圍而達其目的。然被告取得刨刀後，不僅未迅速衝出門外，反而站立於門口數秒，引起門外眾人注意，倘被告係基於殺人犯意而持刨刀刺殺被害人，此舉徒然增加其自身之危險，降低行為成功機率，實違背經驗法則。
㈡次查，本案兇器並未扣案，依照證人己○○所述「削蘋果
用的那種水果刀」（本院卷㈡第157頁），證人丙○○所述「是削皮器，刨絲瓜、削蘋果的那個」（本院卷㈡第19
5頁），被告敘述「刮菜瓜的刨刀，有一點尖尖的」（本院卷㈠第77頁），應係一般市售常見之直式刨刀，僅有尖端、側端刀片係金屬製，其餘部分為塑膠材質或木質，持以穿刺物體之效果遠不及水果刀，若要持體穿透人體皮肉，當需施加相當強之力道，此為眾所周知之事實。被告若有殺害被害人之犯意，應係基於極度憤怒、執著之情緒，施加蠻力於該刨刀之上，以造成被害人穿孔傷，且被告係具有豐富生活經驗之成年人，當然知悉該器械不如水果刀鋒利，如僅穿刺1次，所造成之傷害不可能致命，而會盡其所能多加刺擊。又被告在扭打間已致被害人受傷，當時其與被害人之距離極為接近，若被告有殺人之犯意，理應把握被害人負傷之良機趁勝刺擊，然觀諸被害人之腹部僅有1處穿孔傷，可見被告刺擊次數僅有1下，即放任甲○○等在場之人將被害人扶走，並任由證人庚○○將自己攙扶起身，隨後自行站立、按住頭部走回店門口，全然無意追殺。由被告尚有力壓住頭部傷口自行站立、行走之情狀，可徵被告雖受有多處傷害，但並非精疲力竭無法再採取攻勢，而係有意任由衝突結束、坐觀被害人等人離去， 益徵 被告並非基於殺人之犯意而持刨刀刺擊被害人。
㈢綜合上開衝突原因、現場眾人動向、被害人所受傷勢，及
衝突結束之方式等一切情形，尚難認已有積極證據足資證明被告突生殺人之犯意，是認公訴人此部主張尚不可採。
被告是否基於傷害之犯意刺傷被害人：
㈠經查，被告行為之先行原因，係在98年5月17日凌晨2時
許，丙○○、壬○○、己○○、辛○○、吳泊瀚、癸○○、卯○○、丑○○、沈祐任、張文豪等一行人原在「夜都市小吃部」內唱歌、喝酒，此經證人壬○○、己○○、辛○○、吳泊瀚、癸○○、戊○○於本院證述甚明（本院卷㈡第66頁至第67頁、第147頁背面、第158頁、第174頁、第222頁），參照上開監視錄影勘驗結果㈢、㈣、㈤，亦可見被告與被害人一行人原係分別在不同包廂內各自活動，並無何在同包廂內敬酒、互動始引發衝突之情狀。至於證人壬○○於本院證稱：當日伊與朋友在慶生，後來得知被告在同店內，伊與戊○○、丙○○一同進入被告包廂內敬酒，然伊向被告問起帳款之事，因丙○○為伊出氣，質問被告，且被告打伊一巴掌，丙○○、戊○○隨即向被告丟酒杯，丙○○和被告就打起來，後來數名年輕人才進入被告包廂（本院卷㈡第67頁至第69頁背面），證人己○○於本院證稱：伊是聽到被告包廂內有爭吵聲，才進入包廂內，看到被告與被害人在爭吵，伊不知道是誰將被告自包廂內拉出來云云（本院卷㈡第110頁至第112頁背面），以及證人丙○○、壬○○於偵查中證稱因前往敬酒，被告打壬○○巴掌，丙○○始與被告發生衝突（98偵4907號卷第141頁、第168頁至第169頁）云云，與上開監視錄影勘驗結果㈥①所示，壬○○自始至終並未進入被告包廂之情節對照，皆顯然不符，無從採信。被告與數名女性友人在包廂內消費時，無端遭被害人帶領眾人闖入包廂，此經證人丙○○證述明確（本院卷㈡第190頁），隨後被告在包廂內遭眾人圍毆，在公開場合遭拖行、毆打後，不僅身上受有多處外力傷，在受引導躲避之際，更有癸○○等人對其叫囂，被告極可能感受屈辱，氣憤難平，欲滅對方威風而起身回罵、還手一搏。是由衝突起因觀之，被告當時有傷害被害人之動機，甚為顯明。
㈡再觀被告手持刨刀自廚房內走出，曾被黃衣工作人員綽號
「萬教」拉回廚房、搶走刨刀，並以拉扯方式阻擋2次，被告最終仍揮開綽號「萬教」之工作人員，甚至致其中一名勸阻之女性跌倒在地，更可見被告前往門口與被害人等人對峙之意志堅定，而基於傷害被害人等一行人中之一人或數人之意思，準備與被害人等人再次發生肢體衝突。被告在手持刨刀衝出反遭圍毆後，率眾傷人之被害人竟撲上前，空手與被告近身扭打，則被告原有之傷害犯意更無可能突然消滅，被告手握刨刀，果然在與被害人互毆扭打之間刺中被害人，造成被害人腹部穿孔傷，其具有傷害被害人之犯意，當可認定。
㈢至於被告辯稱：伊原打算自廚房後門離開，然礙於當時接
近關店時間，後門被鎖，伊無路可逃，於是揮舞刨刀防身，欲殺出重圍逃離現場云云。辯護人辯稱：被告捨棄菜刀等較有殺傷力之工具，僅拿取刨刀揮舞，可見其行為係基於防衛之意思，至多該當防衛過當之行為等語（本院卷㈡第323頁背面、第324頁）。然查：證人寅○○、庚○○均於本院審判中證稱：「夜都市小吃部」廚房後門是由內往外開的橫栓，證人寅○○並證稱：廚房後門並無加鎖頭，從內部用手就可拉開，且當日伊同事有叫被告從後門離開等語（本院卷㈡第280頁、第280頁背面、第299頁背面）。況衡諸常情，經營者為保全店內財物，必然致力避免他人在店內打架滋事，導致破壞室內裝潢及物品，觀諸上開監視錄影勘驗結果、②、，可知店經理王盈蓁確實盡力阻擋甲○○、辛○○等人之攻擊挑釁，且有至少
1名黃衣工作人員綽號「萬教」2度阻擋被告持器械前往大廳。再觀被告於偵查中供稱：伊在廚房原本拿了一把菜刀要衝出去，後來被少爺奪走，於是伊又拿了刨刀（偵卷第217頁）。益徵當時對於店經理王盈蓁及店內工作人員而言，終止雙方衝突，即為其等之最佳利益及首要之務，而被告被引導至廚房時，雙方已被隔離，店內工作人員既努力防止衝突再度發生，一再阻止被告走出廚房，並且相繼採取行動阻止被告拿取菜刀、奪取被告手中刨刀，實難想像其等在被告欲主動自後門離開時，不給予協助。是以縱如被告所辯，其當時欲自後門逃離開門之際發生任何困難，王盈蓁等人斷無可能任由被告受困於廚房，而不為被告開門。又被告持刨刀自廚房前往店門口站立觀望，見甲○○向其拋擲椅凳後，隨即揚手衝出店外，縱見甲○○已轉頭逃離，仍未停止，顯然其衝出店門、接近門外眾人時，其所受之不法侵害狀態亦已經結束。綜觀上情，應認被告尚非基於防衛之意思，而基於鬥氣、反制對方之意思重啟衝突，是認被告所辯其係無路可逃，始持刨刀揮舞自衛逃生之情節，辯護人主張被告已盡力降低攻擊力，係基於防衛之意思，過失傷害被害人之身體等節，均屬無據。
柒、綜上所述，被告係基於傷害犯意而與被害人互毆，公訴人認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，顯有誤會，其所犯應為刑法第277條第1項之傷害罪，此罪依同法第287條規定，須告訴乃論，惟被害人於審判期日表示雙方已經和解，也沒有要提出告訴的意思等語（本院卷㈡第
324頁），又遍查卷內資料，被害人確未曾為請求訴追犯罪之表示，即本件被告被訴殺人未遂之犯行未經告訴，則依照首開說明，本院自應對被告諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官子○○到庭執行職務。
中華民國102年1月22日
刑事第二庭審判長法官吳基華
法官段奇琬法官李奕逸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官張宏清中華民國102年1月22日