裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1498號刑事判決
裁判日期：民國94年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1498號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第763號中華民國94年6月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第1004號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月；扣案之安非他命壹包（毛重拾陸點伍陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十九及九十二年間曾先後因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別於九十年四月十七日及九十二年十二月十日執行完畢釋放。詎甲○○猶不知悔改，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年二月十五日某時起至同年六月中旬某日止，在彰化縣○○鄉○○路旁及其他不詳處所，以將第二級毒品安非他命置於玻璃吸食器內，再以火燒烤而吸食所產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命。嗣於九十四年二月十六日二十時四十五分許，為警在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號旁空地盤檢時查獲，並扣得其所有之安非他命一包（毛重一六‧五六公克）。復於同年六月十五日二十二時三十分許，為警在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號採取其尿液送驗後檢出甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由該署檢察官移送併辦（94年度毒偵字第3043號）。
理由
一、訊據被告甲○○雖矢口否認有施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未施用第二級毒品安非他命，至警方於九十四年二月十六日二十時四十五分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號旁之空地所查獲之上開安非他命一包係他人所寄放云云。惟查被告於上開時地二次為警查獲時，經警方採取其尿液送驗結果均檢出甲基安非他命陽性反應，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二紙附卷可稽，並有扣案之上開安非他命一包足按。且被告於原審審理時亦自承其曾於九十四年二月十五日在彰化縣○○鄉○○路旁，施用安非他命一次（見原審卷第一八頁）。又於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體，能否在尿液中被檢出煙毒或安非他命反應，文獻上尚無此類研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒經驗研判，若非共處於狹小之密閉空間，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒反應，亦有法務部調查局八十二年十月一日（八二）陸（一）字第八二○九二七一二號函在卷可稽（見1004號偵查卷第七二頁），是被告另辯稱其可能吸到二手煙，故尿液中始檢出甲基安非他命陽性反應云云，亦不足取。綜上，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。又被告前於八十九及九十二年間曾先後因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別於九十年四月十七日及九十二年十二月十日執行完畢釋放，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各一份附卷可佐。是被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用第二級毒品之罪，自應依法追訴審判。罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。至其為供己施用而於施用前後持有安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後施用第二級毒品犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。另被告自九十四年二月十七日以後施用第二級毒品部分，雖未經起訴，但因與起訴部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決就被告自九十四年二月十七日以後施用第二級毒品部分，未及併予審判，容有可議。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前即有毒品前科，經觀察、勒戒後，仍不能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之上開安非他命一包（毛重一六‧五六公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之玻璃吸食器及磅秤各一個，被告辯稱係另案被告 陳文旺 所有，核與另案被告陳文旺於警詢時供述之情節相符，則該二物品顯非被告所有，故不予宣告沒收，附此說明。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年8月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官巫政松法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周巧屏中華民國94年9月2日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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