臺灣桃園地方法院94年度訴緝字第58號刑事判決

裁判字號： 臺灣 桃園地方法院94年訴緝字第58號刑事判決

裁判日期：民國94年10月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴緝字第58號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現因另案於臺灣嘉義監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第2925號），本院判決如下：
主文甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣 板橋 地方法院於民國85年10月1日以85年度訴字第1724號判決判處有期徒刑8月，而於85年11月14日確定，並於87年6月12日執行完畢。猶不知悔改，基於概括犯意，自91年8月間之某日起，至92年1月21日下午5時40分為警查獲之時止，在桃園縣○○鄉○○路○段頂好巷2之1號3樓住處，連續轉讓第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因），供其同居女友乙○○施用，約20次，每次約0.05公克。嗣於92年1月21日下午5時
40分許，為警持本院92年度聲搜字第71號搜索票在上址查獲，並扣得與本案無關之第一級毒品海洛因8包（淨重76.2
0公克，純質淨重28.41公克）、注射針筒4支（含使用過之1支）、塑膠分裝袋49個、分裝用吸管4支、監視器1組等物，始知上情。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
經查，證人乙○○於本院審理期間，屢經傳喚、拘提未到，有送達證書2紙附卷為憑，復有桃園縣政府警察局龜山分局94年7月11日山警分刑字第0945003548號函1紙在卷可考。
復查，證人乙○○於警詢之供述，係屬審判外之言詞陳述，且其陳述並無具有可信之特別情況（詳如後述），是證人乙○○於警詢之言詞陳述，並無證據能力。末查，證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況（詳如後述），依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。
二、法務部調查局鑑定通知書、臺北市立療養院，係鑑定被告所持有之白粉含海洛因成分，及被告、證人乙○○為警查獲時，所採集之尿液是否具有毒品反應，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力，惟檢察官及被告於本院行準備程序及審理時均同意將其作為證據使用，且該鑑定通知書、煙毒尿液檢驗報告，與檢察官主張之事實有關聯性，而法務部調查局、臺北市立療養院作成前開鑑定通知書、煙毒尿液檢驗報告時亦無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認上揭連續轉讓海洛因予乙○○之犯行，初辯稱：伊不知乙○○有施用海洛因，乙○○施用之海洛因並非伊提供；嗣又辯稱，海洛因係伊和乙○○共同出資購買，伊並無提供海洛因予乙○○施用云云。經查：
㈠被告轉讓海洛因予證人乙○○之事實，業據證人乙○○於
偵查中證稱：「（與被告是否認識？）認識三年，經朋友介紹。看陳無住處又來找我便讓他住下。自91年8、9月住龜山萬壽路1段頂好巷2之1號3樓的房子，……。」、「……，毒品是來自於甲○○，他未向我收錢。」、「（陳自何時起提供毒品？）約與我同住的那時。」、「（陳提供毒品之量？）是以0.5cc之針筒施打，開始是施用一個刻度，後提升到三、五刻度，……。他提供很多次，多在我萬壽路住處，……，我的部分則是他免費提供，我不想用他還會請我。」等語（見偵查卷第98頁背面、第99頁）明確。
㈡證人乙○○雖於警詢中供稱：「大約90年8月間再施用海
洛因，因為心煩，心情不好才施用，大部分都以注射針筒打入手臂，有時則摻香菸吸食，所施用的海洛因都是從男友甲○○的海洛因拿來施用，最後一次是在今（21）日凌晨五、六點在房內施用海洛因。」、「（甲○○知不知道妳拿他的海洛因施用？妳和甲○○是否共同施用毒品海洛因及安非他命？妳今（21）日五、六點在房內施用海洛因，甲○○是否知情？）他不知道，我和甲○○沒有共同施用毒品海洛因和安非他命，早上我在房內施用海洛因時，甲○○正在睡覺，所以不知道。」等語（見偵查卷第9頁），與前揭於偵查中所為之證述內容不符。惟查：
⒈被告就證人乙○○上揭警詢中之陳述供稱：「那是我們
未出事前有事先講好，因為不承認施用毒品的話都可以交保，所以她才這樣講。」等語（見本院94年7月13日審判筆錄第2頁），是證人乙○○於警詢中之陳述，已屬有疑；又證人乙○○與被告為往來親蜜之男女朋友，認識3年，為警查獲時，二人已共同生活居住近6個月，就二人是否有施用海洛因之習性，應屬知之甚詳；再者，海洛因之市價不低，一兩（約37.5公克），達新臺幣（下同）100,000元，業據被告自陳在卷，則依證人乙○○前揭自陳其施用海洛因之量，以一次約0.05公克計算，每次施用海洛因之價值約133元（其計算式為：
100000÷37.5×0.05≒133），證人乙○○每次拿取被告之海洛因施用時，被告焉有不知之情。
⒉被告於本院審理中自陳：「（你與乙○○何時開始同居
？）九十一年八月到九十二年一月二十一日之前，都同居○○○鄉○○路○段頂好巷二十一號三樓。」、「（你們總共一起施用海洛因幾次？）約二十次，每次每個人大約用零點零五公克左右，我們有時候是用針筒注射，有時候是用香煙的方式施用。」等語（見本院94年6月8日審判筆錄第2頁），與前揭證人乙○○於偵查中證稱二人施用海洛因之時間、地點、數量大致相符，從而，應認證人乙○○於警詢之供述，顯與事實不符，不具較可信之特別情況，而其偵查中所述，應屬實在而為可採。
㈢被告又辯稱：伊與證人乙○○同居期間，已達論及婚嫁之
程度，惟伊與證人乙○○於92年1月21日為警查獲後，伊獲交保，惟證人乙○○未獲交保，且證人乙○○之父母知悉二人有施用毒品，故反對二人繼續交往，要伊離開桃園縣○○鄉○○路○段頂好巷2之1號3樓之二人共同住處，伊嗣後與現任妻子同居，證人乙○○懷恨在心，始稱海洛因係伊提供云云。惟證人乙○○與被告並無怨隙，且曾為同居男女朋友關係，業據證人 鄭雅人 證述甚明，足認二人關係非淺，參以證人乙○○為被告不利供述時，被告並未在場（此觀諸偵查卷第98頁至第99頁即明），可預見其內心並未受有急迫明顯之壓力，則衡情證人乙○○基於往日舊情而於檢察官偵訊時，要可隨意杜撰係「綽號」某某者轉讓海洛因予伊即可，然其反倒明確指出被告係於何時、何地無償轉讓海洛因予伊；又倘認證人乙○○對被告懷恨在心，有意挾怨報復，自可於檢察官偵訊被告是否有販賣毒品時，另行虛構誣指被告涉有罪刑較轉讓海洛因更重之販賣海洛因之犯行，惟證人乙○○僅稱：「陳有無出賣毒品，我則不清楚。我的部分則是他免費提供。」等語，是應認證人乙○○於偵查中所為不利於被告之證述，核屬事實，應值憑信，被告辯稱證人乙○○係因挾怨報復而故予誣陷云云，並無足採。
㈣被告於本院審理中供稱：「（誰去購買海洛因？）賣海洛
因的人把海洛因送到萬壽路頂好巷二之一號三樓。」、「（何人去聯絡購買海洛因？）有時候是乙○○，有時候是我，有時候是一起聯絡藥頭，有時候隔一段時間是藥頭直接來問我們要不要。」等語（見本院94年10月4日審判筆錄第5頁），此非但與證人乙○○復於偵查中證稱：「…，知他（即被告）向藥頭買（海洛因、安非他命），但不知藥頭是何人，……。」等語（見偵查卷第99頁背面）不符；且核與被告於警詢時供稱：扣案之安非他命、海洛因，係伊以100,000元之代價，向不詳姓名、年籍、綽號「 阿濱 」之成年男子購買等語，又於偵查中供稱：扣案之安非他命、海洛因，係不詳姓名、綽號「 阿彬 」之男子暫寄在伊住處等語不符，被告於本院就何人聯絡購買海洛因之辯解，應屬事後飾卸之詞，不足為採。
㈤再者，證人乙○○為警查獲時所採集之尿液，經送請臺北
市立療養院以酵素免疫學分析法（EIA）、薄層層析法（TLC）鑑定結果，就安非他命類藥物、鴉片類藥物均呈陽性反應，此有臺北市立療養院煙毒尿液報告1紙在卷可稽（見偵查卷第109頁）；而被告為警查獲時，所扣得之白粉8包，均含有第一級第6項毒品海洛因成分，淨重76.2
0公克（包裝重3.28公克），純度37.29%，純質淨重28.4
1公克，此亦有法務部調查局調科壹字第080006119號鑑定通知書1紙在卷可查（見偵查卷第107頁）。此外，復有海洛因8包（淨重76.20公克，包裝重3.28公克，純度
37.29%，純質淨重28.41公克）扣案可佐，從而，被告前揭辯解，顯係卸責之詞，不足為採，故本件事証明確，被告犯行洵堪認定。
㈥按毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪，係以無償或非
基於營利意思，以原價或低於原價之價格有償轉讓毒品予他人為其犯罪成立要件。證人乙○○取用被告所持有之毒品海洛因並未支付任何代價乙節，已據證人乙○○於檢察官偵查時證陳在卷（見同上偵卷第97頁），證人乙○○以無償方式取得被告持有之毒品海洛因施用，應屬明確。又證人乙○○係以針筒注射方式施用毒品海洛因，亦為證人乙○○證述在卷（見同上偵卷第97頁），而被告則係以摻入香菸之方式施用毒品海洛因，其不會使用（裝填）注射針筒，是乙○○自己用的等情，亦經被告供述在卷（見本院94年10月4日審判筆錄第6頁），顯見證人乙○○每次施用毒品時，均係自行取用之事實，應可確定，雖被告並無「交付」之客觀行為，然轉讓行為重在所有權之移轉，被告與證人乙○○既係同居之男女朋友關係，彼此關係密切，被告默示同意證人乙○○得自行取用其所有之毒品海洛因，同意移轉證人乙○○每次取用之毒品數量所有權予乙○○，與常情並無違背，再被告於本院審理時矢口否認有提供毒品海洛因供證人乙○○施用，被告自無出於幫助、便利證人乙○○施用之主觀意思可言，因之，本件被告無償提供證人乙○○毒品海洛因，應非幫助施用行為，而屬轉讓行為。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告行為後，毒品危害防制條例於92年7月
9日經總統令公布修正全文，並於93年1月9日施行，修正後之毒品危害防制條例第8條關於轉讓毒品之規定，除增列第4項轉讓第四級毒品罪，原第4項、第5項順延至第5項、第6項外，關於轉讓毒品達一定數量者，修正後該條例第
8條第6項修訂應加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，查本件被告每次轉讓少量，約0.05公克之第一級毒品予乙○○，共計20次，合計被告轉讓海洛因予乙○○為1公克，未逾行政院公布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款之標準，即淨重5公克以上，經比較新舊法，本件適用裁判時之法律於被告並無較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用裁判時即修正後之規定處斷，合先敘明。核被告所為，係犯修正後之毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；至被告持有海洛因之低度行為，已為其後轉讓海洛因與證人乙○○之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓毒品海洛因之犯行，均時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。另查被告曾有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表與臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可按，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告犯罪後否認犯行，飾詞狡辯，犯後態度不佳，再審酌被告之犯罪動機、目的、手段、被告之品行、智識程度、犯罪所造成之損害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、扣案之海洛因海洛因8包（淨重76.20公克，包裝重3.28公克，純度37.29%，純質淨重28.41公克），固屬查獲之第一級毒品，惟被告轉讓予證人乙○○之海洛因，業經證人乙○○摻水置入扣案注射針筒中施打完畢用罄，有使用過之注射針筒1支扣案可佐，是被告之轉讓行為已經結束，則扣案之海洛因8包，僅屬被告1人所有之物，且被告嗣後亦因前開施用第一級毒品海洛因犯行，經本院於94年6月30日以94年度訴緝字第57號判決，判處有期徒刑9月確定，扣案之海洛因8包，係被告供前開施用海洛因犯行所用之物，亦經本院以前開判決諭知沒收銷燬，此有本院94年度訴緝字第57號判決附卷可查，本院爰不併為沒收銷燬之諭知。另扣案之塑膠分裝吸管4支、注射針筒4支（含1支已使用）、塑膠分裝袋49個，係被告、證人乙○○為警查獲前，供施用海洛因之物，核與被告前揭轉讓海洛因之犯行，無直接之關聯性，本院亦無從併為沒收之諭知；又扣案之第二級毒品安非他命4包（毛重2.5公克、淨重1.7公克），雖係違禁物，惟此係供被告施用第二級毒品安非他命所用，與本案無關，而被告施用第二級毒品安非他命犯行，亦經本院以94年度訴緝字第57號判決，判處有期徒刑5月確定，扣案之安非他命4包，亦經本院諭知沒收銷燬，本院不另為沒收銷燬之諭知。至扣案之監視器1組（含監看螢幕及鏡頭），核與本案無關，不另為沒收之諭知，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務中華民國94年10月18日
刑事第四庭審判長法官黃斯偉
法官張淑華法官陳心婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳青瑜中華民國94年10月31日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。