臺灣桃園地方法院114年度訴字第1101號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

114年度訴字第1101號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告林宜偉

選任辯護人吳庭毅律師(法扶律師)

邱奕澄 律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第18792號），本院判決如下：

　　主　文

林宜偉犯：

㈠、販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月，扣案IPH0NE手機1支（含門號0000000000，IMEI：000000000000000）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣3,400元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月，扣案IPH0NE手機1支（含門號0000000000，IMEI：000000000000000）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣2,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、應執行有期徒刑6年，沒收部分併執行之。　

　　犯罪事實

一、林宜偉知悉依托咪酯、含α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）成分之香菸（下稱彩虹菸）分別為毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第2條第2項第2款、第3款所定第二級毒品、第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別為下列行為：

㈠、基於販賣第二級毒品犯意，於民國114年3月11日晚間7時1分許，在桃園市○○區○○路000巷00號前，以新臺幣（下同）3,400元價格販賣含依托咪酯成分之菸彈2顆予 楊皓博 （以下稱第一犯行）。

㈡、基於販賣第三級毒品犯意，於114年3月21日晚間9時許，在桃園市○○區○○○街00號福安宮前，以2,500元價格販賣彩虹菸1包（共18支）予 許皓閔 。許皓閔先於114年3月22日下午3時8分許，轉帳彩虹菸價金1,000元至林宜偉申設臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶內，再於114年3月23日下午3時43分許，在桃園市大溪區民權東路31巷口，交付上開彩虹菸剩餘之價金1,500元予林宜偉（以下稱第二犯行）。

㈢、嗣經警於114年4月1日下午4時10分許，持本院核發之搜索票，在桃園市○○區○○○街00巷00號執行搜索，扣得林宜偉所有IPH0NE手機1支（含門號0000000000，IMEI：000000000000000）1支。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、證據能力

㈠、卷附被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（以下稱傳聞證據），被告及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第61頁），依刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第159條之5第1項規定，此等傳聞證據應有證據能力。

㈡、卷附非供述證據，非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程式取得，依刑訴法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、被告自白（114年度偵字第18792號卷〈以下稱偵卷〉第19頁至第27頁、第153頁至第155頁，本院卷第61頁、第95頁）。　

㈡、證人楊皓博證述（偵卷第99頁至第101頁、第103頁至第105頁、第203頁至第209頁）。

㈢、證人許皓閔證述（偵卷第129頁至第134頁、第135頁至第137頁、第163頁至第164頁）。

㈣、桃園市政府警察局大溪分局照片黏貼紀錄表（現場查獲照片、證人楊皓博與被告購毒之對話紀錄、監視器翻拍畫面、查扣物品照片）（偵卷第71頁至第81頁）。

㈤、與暱稱「LinWei」（即被告）之對話紀錄截圖、交易明細表、監視器翻拍畫面（偵卷第191頁至第200頁）。

㈥、證人楊皓博扣案電子菸彈2顆，檢出依托咪酯成分（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月24日毒品證物檢驗報告，偵卷第121頁）。

㈦、被告臺灣中小企業銀行交易明表（偵卷第267頁至第269頁）。　

㈧、扣案IPH0NE手機1支（門號0000000000，IMEI：000000000000000）（偵卷第43頁）。

㈨、車輛詳細資料報表（牌照號碼NBF-6101)（偵卷第83頁）。

㈩、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑，核被告：

㈠、第一犯行所為係犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。。

㈡、第二犯行所為係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，販賣前持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告所犯第一、二犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　

四、刑之減輕事由：

㈠、關於毒品條例第17條第2項部分：

　　關於第一、二犯行，被告於偵查、審判中均自白犯行，符合毒品條例第17條第2項規定（檢察官亦不爭執，本院卷第86頁），爰依毒品條例第17條第2項規定，就被告所犯第一、二犯行均減輕其刑。

㈡、關於毒品條例第17條第1項部分：

　　本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情（本院卷第86頁），無毒品條例第17條第1項，減免其刑規定之適用。

㈢、本案尚難依刑法第59條酌量減輕其刑：

　　基於以下理由，應難認本案（第一、二犯行）有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用：

１、刑法第59條規定立法修正理由略為：應「嚴定」其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。蓋刑法第59條酌量減輕其刑規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院114年度台上字第1654號判決參照）。

２、就販賣毒品本身來看，販賣毒品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。萃全國有用之國民，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬。且販賣行為除有上述高度不法之內涵外，更具有暴利之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照），嚴重危害社會治安。

３、被告販賣對象固非不特定之人，然對於社會所生危害，難認有何不同或更為輕微，亦尚難因被告販賣對象係非不特定者，即認有何值得憫恕之處。

４、被告所犯第一、二犯行，各次販賣金額、數量固難認高額、鉅量，然考量毒品條例立法目的係防制毒品危害，維護國民身心健康，同條例第4條第2項、第3項及其他相關條文、並未設定販賣金額、數量低微者，即（當然）屬情堪憫恕，而有刑法第59條酌量減輕其刑規定的適用。況被告販賣金額、數量如較為高額、鉅量，宣告刑並不當然會從低度刑起跳。因此，尚難因販賣金額、數量較為低微，即認有情堪憫恕之情。　　

５、又被告所涉第一、二犯行，係基於賺取價差之動機、目的（偵卷第22頁、第24頁），考量其犯案動機、目的之私利性、自私性，尚難認客觀上顯然足以引起一般同情。　　

６、本案第一、二犯行業依毒品條例第17條第2項規定，於處斷刑階段予以減輕其刑（本院卷第86頁），並不是原封不動以法定刑刑度為準據量定宣告刑。又被告雖於偵查、審理中坦承犯行，惟因本案業依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，如「單以」被告自白犯行該因子為由，爰依刑法第59條規定「再次」減輕其刑，似有就同一因子於「處斷刑」階段重覆評價之疑。

７、按有期徒刑減輕者，減輕其刑「至」二分之一，刑法第66條本文定有明文，可見，有期徒刑減輕者，減輕最大幅度為二分之ㄧ（即不一定要減至二分之ㄧ）。查毒品條例第4條第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品法定刑分別為：無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬以下罰金；7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，關於被告所犯第一、二次犯行，經本院依毒品條例第17條第2項均減輕其刑後，分別判處有期徒刑5年2月、3年8月，已相當極限減輕，從（較）低度處斷刑開始量處，尚難認有縱依最低刑度量處，而仍嫌過重之情。

８、被告有數前案紀錄，其中：⑴、113年間因持有第三級毒品，經本院判處有期徒刑3月，⑵、復於113年間因販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，經本院判處有期徒刑1年10月（3罪），合併應執行有期徒刑2年，有法院前案紀錄表可佐（本院卷第15頁）（以下稱前2毒品案），足見，被告平日行狀應難認良好，本案亦非偶然犯或初犯，且於前2毒品案犯後未久，偵查或甫審結期間，即再犯本案，毫無悔意，具有一定程度反社會性格，難認有何特別值得憫恕同情之處。

９、綜上，本案尚難認有客觀上顯然足以引起一般同情，縱宣告最低刑度猶嫌過重之情，尚難依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

五、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：　　

㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告深知毒品戕害國民身心甚鉅，且一經染毒極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟販毒第二、三級毒品，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康。

㈡、另考量其販賣之數量不高，販售利益有限，對象僅有2人，擴散毒品風險，尚難認為鉅烈，及被告於偵查、審理中均自白犯行，有助於節省經濟司法資源，兼衡被告高中肄業教育程度、之前從事消防、之前月收3萬左右、已婚有一個小孩（本院卷第96頁），就被告所犯第一、二犯行，分別量處如主文所示之刑。

㈢、查被告所犯第一、二犯行，毒品種類固有不同，然均屬相同犯罪模式之犯罪，行為態樣、手段、動機均相似，責任非難重複程度甚高，綜合斟酌被告第一、二犯行之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告未來復歸社會之可能性，與被告犯罪時間集中於114年3月間，行為尚稱密接，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，為整體非難評價，及貫徹罪刑相當原則，爰合併定其應執行刑如主文所示。　　

六、沒收

㈠、關於供犯罪所用之物：

１、按犯第4條之罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品條例第19條第1項定有明文。

２、查扣案IPH0NE手機1支（含門號0000000000，IMEI：000000000000000）（偵卷第43頁），為被告所有，供本案第一、二犯行所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第61頁），爰依毒品條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈡、關於犯罪所得：

　　被告實施第一、二犯行之犯罪所得分別為3,400元、2,500元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

㈢、114年4月1日另扣得其他物品（偵卷第43頁、第51頁），與本案無涉（本院卷第61頁），爰不予宣告沒收。　　　　

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官凌于琇提起公訴，檢察官江亮宇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　11　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭審判長法　官　林信旭

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林季宥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張舒菲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭鈺儒　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　11　　月　　28　　日

附錄本件論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。