裁判字號：最高法院97年台上字第1648號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一六四八號上訴人甲○○選任辯護人 林曜辰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第四八九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第八五八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原審認上訴人有販賣毒品之故意，係以上訴人於警詢與檢察官偵訊時之自白以及於民國九十六年四月十七日出發至大陸前，在台北市○○○路○段○○○巷與不詳女子碰面，聽聞 侯清勝 與不詳女子討論搖頭丸及價錢等事實，作為依據。惟並無具體證據證明真有所謂「義哥」、「 劉中華 」其人存在。從而，上訴人之行為僅該當於運輸毒品罪而已，原審遽以販賣毒品罪論擬，自有違誤。㈡上訴人所攜帶如原判決所認定約七百七十顆毒品，係欲帶回美國供自己施用，其餘則係基於與侯清勝多年友誼，單純幫侯清勝攜帶入境，非與侯清勝「販賣」第二級毒品罪之共同正犯。至於取得之數量多於價購數量，乃因在大陸取得毒品時，使用兩個相同牛皮紙袋，未加區分致生錯誤。上訴人於原審就此不斷主張，原審對此有利於上訴人之證據，未盡調查，殊屬違誤。㈢上訴人於警詢時遭違法取供一節，雖行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局台北查緝隊之現場指揮官倪登翔在第一審審理時證稱，並無違法取供之事云云。然實施警詢之公務員恐因涉及違法訊問將受刑事追訴或行政處分，難以期待據實陳述，不能遽信。又上訴人於該證人詰問完畢時，陳述意見表示：「我確實有聽到，但是誰講的我不清楚。」而侯清勝亦陳述意見表示:「證人借提我們出去作筆錄時，問我第一次筆錄是另一位長官，第二次是證人，覺得他口氣很兇。」而辯護人蔡律師僅詢問證人：「當時有無通知律師到場」以及：「本案進展」，此外別無其他詰問方法。顯然該次詰問並未有效進行，根本無法釐清待證事實。原審率爾援用作為判斷依據，即有「應於審判期日調查之證據而未予調查者」之違誤。㈣侯清勝受人之託，帶入毒品，其主觀上有無牟利意圖，上訴人根本無從知悉，亦不可能有所預見。原審法院未察，僅以上訴人運輸毒品入境，即認定應負共同販賣第二級毒品之罪責，顯然錯誤適用共同正犯法則等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於判處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑部分之判決（判處有期徒刑七年八月），已詳予敍明所依憑認定之證據及理由。按採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。上訴人上訴意旨以上指摘，置原判決之明白論斷於不顧，仍執避就之陳詞，核係徒憑己意，就原審採證認事之職權行使，或為單純事實之爭執、或抽象指摘原判決適用法則不當或理由不備及矛盾、或調查職責未盡，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十八日
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