裁判字號：最高法院97年台非字第183號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：違反動產擔保交易法
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一八三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反動產擔保交易法案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月十六日第二審確定判決（八十七年度上易字第二七九○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵緝字第八三六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令；又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該判決即屬違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款及第三百八十條定有明文。次按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，（一）未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或（二）前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，九十五年七月一日修正施行前之刑法第七十四條亦規定甚明。再按『被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十四條之規定，係屬被告得否宣告緩刑之前提事實，亦即屬得否適用刑法第七十四條之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇。非常上訴意旨既指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料或案卷可稽，不得予以宣告緩刑，原確定判決竟予宣告緩刑為違背法令。則不問其所指被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前科資料或案卷，是否存在於原確定判決事實審訴訟案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。原確定判決對於依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。』亦經貴院八十二年度第六次刑事庭會議議決在案。三、查本件被告前因犯結夥搶劫等罪，經軍事審判機關判處有期徒刑十二年六月，並於八十二年三月三十日確定。經軍事檢察官指揮國防部台南監獄自八十二年四月七日起執行，八十五年十一月十一日假釋出監，應於九十三年十月二十日假釋期滿，嗣經國防部撤銷假釋，再經軍事檢察官指揮國防部台南監獄自九十三年十二月二十四日起至一百零一年十二月十二日執行殘餘刑期有期徒刑七年十一月十九日，有國防部台南監獄九十七年二月十二日國刑軍監字第0970000185號函及所附之國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官（93）平執字第一０二號執行指揮書可稽。則原確定判決於本件違反動產擔保交易法案八十七年十二月十六日判處被告有期徒刑三月時，並不符上開宣告緩刑之條件，竟併諭知緩刑二年，依上開說明，其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法於民國九十五年七月一日修正生效，依修正前刑法第七十四條之規定，被告受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當，而得宣告緩刑者，以該被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。此所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指凡在後案判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑之條件，至於前之宣告刑已否執行，及其犯罪時間之或前或後，在所不問，衹要前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，即不得於後案宣告緩刑。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬判決違背法令，應有同法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋著明；倘非常上訴意旨指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料可稽，依法不得予以宣告緩刑，確定判決竟予諭知緩刑為違背法令時，因被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃得否適用刑法第七十四條宣告緩刑之前提基礎事實，自具備調查之必要性，而屬上開「應於審判期日調查之證據」範圍，依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條規定，非常上訴審應就此依職權調查裁判之。本件被告甲○○前因犯結夥搶劫等罪，經軍事審判機關判處有期徒刑十二年六月，並於八十二年三月三十日確定後，自八十二年四月七日起，在國防部台南監獄（下稱台南監獄）執行，八十五年十一月十一日假釋出監，應於九十三年十月二十日始假釋期滿，嗣經國防部撤銷其假釋，並自九十三年十二月二十四日起，在台南監獄執行其殘餘刑期即有期徒刑七年十一月十九日，應至一百零一年十二月十二日，始執行完畢，有台南監獄九十七年二月十二日國刑軍監字第0970000185號函影本及所附之國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官（九三）平執字第一０二號執行指揮書影本附卷可稽。揆諸首開說明，後案即本件被告所犯違反動產擔保交易法罪，原審於八十七年十二月十六日判處被告有期徒刑三月時，該被告因前案已受判處有期徒刑十二年六月確定，已不符九十五年七月一日修正施行前之刑法第七十四條所定宣告緩刑要件，乃原判決論被告以違反動產擔保交易法罪，判處有期徒刑參月，如易科罰金，以參百元折算壹日時，竟併諭知緩刑貳年，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張清埤
法官陳世雄法官蔡國在法官郭毓洲法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十一日
Ｋ