裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4891號刑事判決
裁判日期：民國97年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4891號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現於臺灣台北看守所選任辯護人 林曜辰 律師被告甲○○原名 侯亮
現於臺灣台北看守所指定辯護人 張明俠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第687號，中華民國96年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8587號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名侯亮）曾因過失傷害案件，經原審以92年度交易字第725號刑事判決判處有期徒刑3月，嗣經甲○○撤回上訴確定在案，並於民國93年8月6日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，竟邀兒時舊識乙○○於民國96年4月16日晚間9時許，在臺北市○○○路○段○○○巷附近咖啡廳，與真實姓名年籍不詳之成年女子（下稱不詳女子）會晤，甲○○、乙○○及該不詳女子均明知ＭＤＭＡ（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）屬我國毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品及懲治走私條例規定之管制物品，未經許可不得販賣、運輸或私運入境，三人仍共同基於意圖營利而販入、運輸、私運第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意聯絡，當場議定由甲○○、乙○○一同前往大陸地區珠海市，向真實姓名年籍不詳、綽號「 義哥 」、「 劉中華 」之成年男子，以每顆約新臺幣130元之價格，購得價值新臺幣30萬元之第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠，運輸回臺後，再與該不詳女子朋分，擬以每顆新臺幣190元之價格，共同販售牟利。謀議既定，甲○○、乙○○遂於翌日即96年4月17日下午
3時20分許，一同搭乘復興航空公司GE355號班機前往澳門地區再轉往大陸地區珠海市，循線與「義哥」碰面，並經「義哥」介紹認識「劉中華」後，甲○○、乙○○即與「劉中華」相約於翌日即96年4月18日下午4時許，在渠下榻旅館房間內，基於將販售牟利之意思，以新臺幣30萬元向「劉中華」販入ＭＤＭＡ藥錠2,700顆，甲○○、乙○○即以分裝袋分裝為900顆（如附表編號１）、1,800顆（如附表編號２）兩大包後，分別藏匿在渠上衣口袋及托運行李夾層內，擬帶回臺灣販售牟利。乙○○另單獨基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意，於96年4月17日至19日在大陸地區期間，在珠海市不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年人，以每公克人民幣1百元價格，購得第三級毒品Ｋ他命（Ketamine，又稱愷他命）1包（如附表編號３所示），亦藏置於身上。甲○○、乙○○乃於翌日即96年4月19日下午3時10分許，轉往澳門地區搭乘復興航空GE372號班機返回桃園國際機場第一航廈入境臺灣地區，將上開毒品運輸、私運入境。惟二人經海關查驗時，旋遭察覺有異而當場逕行搜索、逮捕，在甲○○身上及行李內扣得第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠
900顆（如附表編號１），乙○○行李及身上查獲第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠1,800顆（如附表編號２）及第三級毒品Ｋ他命1包（如附表編號３），始查知上情。
三、案經行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷
一、被告乙○○、甲○○及其辯護人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理時，均表示無意見，且於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。惟被告乙○○並未陳明伊於96年4月19日警詢時有何上述違法取供之情形，至其雖於原審審理中作證時稱：伊於96年4月26日經借提詢問時，因海巡署長官說要是伊講得讓他滿意他就讓伊打電話給律師、家人；且稱甲○○將責任推給伊，故直覺就講是甲○○告訴伊販賣毒品價格；伊會緊張，精神狀況不好云云（見原審卷二第4頁反面至第5頁、第6頁反面）。惟被告乙○○遲至原審審理程序中作證時始提出上開辯詞，且據被告乙○○自承：「（問：〔提示同卷第108頁〕96年4月26日海巡署訊問你時你說這次買的搖頭丸是甲○○要交給壹個女孩子，是這樣嗎？）我當時是這樣講沒錯，但是我是順著海巡署他們的話講的，我也不認識那個女孩子，是因為海巡署長官在問筆錄之前講了一番話，在問筆錄時我想說配合他們我才這樣講。海巡署長官就是跟我說要講得讓他們滿意，我是順著他們的話講的」、「（問：但前一天晚上你們2個有跟壹個女孩子見面這件事是對的嗎？）是對的，是甲○○跟他約的，我打完麻將下來還沒吃飯，打給甲○○他說他在跟人家談事情，我就想說我過去吃個飯，我聽到它們在談打麻將的事情，我在那個咖啡廳待不到20分鐘。他們談什麼我不知道」、「（問：你為何說甲○○要把毒品交給那個女孩子？）因為那時海巡署的長官說甲○○把事情推到我身上，我才這樣講，海巡署的長官並沒有這樣說」（見原審卷二第7頁反面），顯知伊與被告甲○○於出境前1晚確有與不詳女子會面，縱警員所謂「滿意」屬實，亦無何誘導被告乙○○應如何陳述之虞。況據證人 倪登翔 即海巡署北部地區巡防局臺北查緝隊小隊長於原審時到庭證述「（問：你有無與被告乙○○說，給他有壓力的話？）沒有」、「（問：你有無告訴被告乙○○，講話要讓你們滿意？）沒有。類似的話也沒有」、「（問：這中間有無同意他與他家人聯絡？）沒有同意」、「（問：你有無與乙○○說筆錄如果讓你們滿意，就可以讓他與家人聯絡？）沒有。我的同仁據我所知也沒有這樣講」、「（問：你問被告時有無通知律師？）有，被告說不需要通知律師」等語（見原審卷二第51至52頁），實難遽認被告乙○○所陳警員利誘云云為真。復觀察被告乙○○於96年4月26日海巡署警員詢問時之陳述內容（見偵查卷第108頁），乃被告乙○○始末連續陳述，並無何誘導式一問一答。此外，復查無其他證據可資證明被告乙○○於96年4月19日、4月26日警詢時有何遭到違法取供之情事，自難逕依刑事訴訟法第156條第1項規定，推翻被告乙○○於該2次警詢陳述之證據能力。
三、按為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，自不得不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，據司法院大法官釋字第582號解釋甚詳。經查，被告乙○○於原審中雖否認共同被告甲○○於警詢時陳述之證據能力，此已經被告乙○○於原審聲請傳訊共同被告甲○○為證人，到庭進行詰問（見原審卷二第7頁反面至第11頁反面），是已保障被告乙○○對於共同被告甲○○之詰問權利。基此，被告甲○○之陳述，對於被告乙○○而言，既係以證人身分接受詰問，則按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定即有適用。是因被告甲○○於原審審理中具結證述之內容，與其於警詢中所言，倘有不符之處，依刑事訴訟法上開規定，認被告甲○○於警詢時之陳述，係甫遭搜索後所述，距案發時間較短，且經警第一次提示相關證物及通訊監察譯文加以詢問，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，亦無與共同被告或證人勾串供詞之機會，動機較為純正，又查無違法情形，業如前述，相較於被告甲○○於原審中之陳述，應具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○之犯罪事實存在所必要，應認其具有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○、乙○○固坦承於上開時、地，分別持有第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠各900顆、1,800顆及Ｋ他命1包（如附表編號１、２、３），自澳門地區入境臺灣地區等情不諱，但於原審審理中均矢口否認有何販賣、運輸或私運管制物品入境等犯行。被告甲○○辯稱：伊因欠「義哥」、「劉中華」人情，故受渠等之託帶900顆ＭＤＭＡ藥錠進入臺灣，並非基於販賣意思運輸或私運入境；而被告乙○○帶回ＭＤＭＡ藥錠1,800顆係被告乙○○自行以10萬元購買，擬帶回美國施用，與伊無關；此行非伊主導、策劃、籌資云云（見原審卷一第51頁反面至第52頁）。被告乙○○則辯稱：伊在珠海以10萬元購買ＭＤＭＡ藥錠900顆，欲帶回美國，自己施用，另Ｋ他命1包亦係伊在大陸購買，未用完故帶回臺灣，非與被告甲○○共謀運輸、販賣或私運入境云云（見本院卷一第51頁反面至第52頁）。惟查：
㈠被告甲○○、乙○○於96年4月17日下午3時20分許，搭乘
復興航空公司GE355號班機前往澳門地區再轉往大陸地區珠海市，另有真實姓名不詳之成年男子「義哥」、「劉中華」於同年月18日下午4時許，在甲○○、乙○○下榻旅館房間內，交付ＭＤＭＡ藥錠共2,700顆予甲○○及乙○○，甲○○取其中900顆、乙○○取另1,800顆，分別藏匿於自己上衣口袋及行李夾層內，繼於同年月19日下午3時10分許，轉往澳門地區搭乘復興航空GE372號班機返回桃園機場入境之際，經財政部臺北關稅局查驗員察覺有異，乃當場搜索被告二人身上衣物及行李，在被告甲○○身上扣得第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠900顆（如附表編號１），在乙○○行李及身上扣得第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠1800顆（如附表編號２）及第三級毒品Ｋ他命1包（如附表編號３）等情，為被告二人自承屬實（見偵查卷第6至7、8至9、10至12、80至81、83至85頁、原審卷一第51頁反面至第52頁），並有財政部臺北關稅局扣押收據及搜索筆錄、北部地區巡防局新竹機動查緝隊扣押物品目錄表各1份、法務部入出境資訊連結作業、內政部入出國及移民署96年7月19日函所附被告二人自96年1月至4月間之入出境查詢紀錄各1份、復興航空公司96年7月17日函檢附被告二人訂位資料附卷可稽（見偵查卷第14-1至15、46、48頁、原審卷一第72至74、149至151、152至
153頁）。㈡基此，本案爭點在於：被告甲○○、乙○○於96年4月19日
在桃園國際機場為警查獲持有附表編號１至３所示毒品，是否渠等是否基於販賣意思而販入、基於運輸毒品及私運管制物品進口之故意而攜帶入境？被告二人就上開犯行是否基於共同犯意聯絡及行為分擔？㈢關於被告甲○○、乙○○攜帶附表編號１、２所示第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠入境之犯意：
⑴據被告乙○○於96年4月19日第一次警詢時自白：「（問：
這次購買搖頭丸回台後，將如何銷售？）一部份自己使用，一部份去夜店找客人銷售」、「我是之前在桃園夜店看到有人銷售，看起來利潤不錯，剛好最近自己缺錢，這次是我第一次想要銷售，還沒有賣過」（見偵查卷第11頁反面），於檢察官內勤訊問時陳稱：「甲○○跟我說1顆大概可以賺60元左右，130元買進，190元賣出，我準備到夜店去賣」（見偵查卷第84頁），於羈押訊問時亦陳稱：「（問：你在警局及檢察官處都說之前有看到人家在銷售，利潤還不錯，所以想要賣？）我有這樣講沒錯，但是我還沒有開始賣」、「（問：是否這次帶進來就是準備想要賣？）有一點這個意思」、「（問：你自己要賣的以外，多出來的是誰會跟你接頭？）沒有人會跟我接頭，多出來的就交給甲○○處理」（見偵查卷第98頁反面至第99頁），是被告乙○○經被告甲○○告知ＭＤＭＡ藥錠1顆係以130元買進、190元賣出，故伊有意帶回臺販售牟利， 且渠 等攜帶ＭＤＭＡ藥錠回臺後，將有人與被告甲○○聯繫接應。被告乙○○雖未言明被告甲○○此行帶回毒品之用途，但被告乙○○於96年4月26日為警借提詢問時即稱：「我和甲○○之間是幾10年的老朋友，我看他環境比較清苦，基於朋友之義我偶爾會幫他一下，對於他販賣的細節我不加過問，他也不會告訴我」等語（見偵查卷第109頁反面），可知被告甲○○因經濟狀況不佳，故有販賣毒品之行為。
⑵況據被告乙○○於96年4月26日經海岸巡防署臺北機動查緝
隊警員借提時，進一步陳稱：「4月16日禮拜一晚上……我打麻將是和甲○○合夥的，他有約他就先下樓了，我大約是晚上9點半到10點之間打玩麻將後，我還沒吃晚飯所以我打電話和他聯絡，他告訴我說他在復興南路2段151巷附近的咖啡廳，然後我就過去了，那時我尚未知道他要和人談搖頭丸的事，也不知他約了何人，大概等了10多分鐘有一名女子過來，然後我們就一起進了咖啡廳，我吃飯他們在喝飲料，我隱約聽到他們在講搖頭丸的事情，大概談了半個多小時結束後我就直接回家。當天我到家後沒多久甲○○就打電話給我，準備第2天要前往珠海」、「它們大約是談到搖頭丸的事，有聽到談價錢」、「他（指甲○○）是要交給出國前一天晚上在復興南路151巷附近咖啡廳見面的那個女孩子」、（見偵查卷第105頁反面至第106、108頁），於檢察官偵訊時亦稱：「貨回來是要交給1個女的，那個女的都是跟侯某聯絡」等語（見偵查卷第103頁），綜合被告乙○○上開陳述可知，渠等此行動機乃起於被告甲○○與不詳女子會面時，談及自大陸地區帶搖頭丸回臺及搖頭丸之價格，益可佐證被告二人此次向「劉中華」販入搖頭丸乃基於在臺販賣牟利之意思。
⑶共同被告甲○○雖矢口否認有上開會面，惟經原審調取被告
甲○○所使用之行動電話門號0000000000號及被告乙○○所使用行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄顯示，被告甲○○於96年4月16日下午5時4分許起，其通話位置在臺北市○○區○○○路○段○○○號12樓基地台範圍內，迄同日晚間10時27分許為止；其間，被告乙○○曾於同日晚間9時22分許撥打給被告甲○○，嗣被告乙○○之通話位置即於同日晚間9時49分許，出現在臺北市○○區○○○路○段○○○號12樓基地台範圍內（見原審卷一第80至81、86頁），是被告二人之通話紀錄、通話位置及通話時間俱與被告乙○○所陳情節相符，堪以佐證被告乙○○稱：渠等前1日與不詳女子會面之陳述，與事實相符，可以採信。輔以被告甲○○亦稱：「人家只說之後會謝我」、「說後謝我，但沒有提到多少」、「有人會來跟我接頭，我完全是基於義氣才幫忙，沒有談到任何報酬」、「昨天晚上等對方打電話給我，但我不清楚是誰」、「我是要還義哥人情，義哥說以後我去珠海他再謝我」等語（見偵查卷第6頁反面、第81頁、第97頁反面、原審卷二第11頁），可知確有人在臺灣接應且將有後謝，益可佐證被告乙○○上開自白渠等於96年4月16日晚間與不詳女子會晤商討販入並運送毒品入境一事，即有所憑。倘依被告甲○○所辯，其經濟狀況不佳，何以有閒裕出國遊玩？價值高達30萬元之毒品，竟不知接應者為何人？僅係還人情、沒提到多少後謝、嗣去珠海才有後謝？竟使伊不計報酬甘冒重罪鋌而走險，顯與常情不符，殊難想像。被告甲○○上開辯解自無可取，應以被告乙○○所述為可採。
⑷至被告乙○○事後改稱：伊購得ＭＤＭＡ藥錠打算帶回美國
施用云云，並提出伊在美國帳戶資料明細、所得證明、繳稅證明、父喪訃聞等件為證（見原審卷一第207至266頁）。
惟衡諸被告乙○○以新臺幣10萬元可購得之ＭＤＭＡ藥錠將近8百顆（詳後述），數量龐大，實難遽信為被告乙○○一人所施用之數量；況查被告乙○○於96年4月19日為警查獲時採集尿液送驗結果，亦無呈第二級毒品ＭＤＭＡ反應，被告乙○○又無施用毒品之前科紀錄，自難遽信被告乙○○有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之習慣。反觀被告乙○○前於警詢、偵訊中一再陳稱伊有販賣意思，應較為可信。被告事後翻異前詞，顯係卸責，不足採信。從而，被告甲○○、乙○○自大陸地區攜帶ＭＤＭＡ藥錠回臺，乃因被告甲○○、乙○○因於96年4月16日晚間與不詳女子會晤，三人議定前往大陸地區，基於販賣意思販入ＭＤＭＡ後，並運送進入臺灣地區，擬在臺販售牟利，應堪認定。
㈣關於被告甲○○攜帶附表編號１所示ＭＤＭＡ藥錠與被告乙
○○攜帶附表編號２所示ＭＤＭＡ藥錠，是否基於共同犯意聯絡、行為分擔一節：
⑴據被告乙○○於第一次警詢時即供稱：「（問：你這次去跟
甲○○去大陸購買ＭＤＭＡ多少數量？價值多少？）購買2,
700顆，價值新臺幣30幾萬」、「（問：海關在甲○○身上查獲何物？）ＭＤＭＡ，他那邊是900顆」、「甲○○負責聯絡的，我只是跟著出國」、「（問：你跟甲○○這次購買毒品，你出資新臺幣10萬，你所得ＭＤＭＡ數量為何？）我還沒有跟他談」、「（問：這次購買ＭＤＭＡ的資金是否為你二人出資，還有其他人出資嗎？）只有我們兩個出資」（見偵查卷第11頁至反面），於內勤訊問時則稱：「 阿義 及劉中華跟甲○○接洽，他們把ＭＤＭＡ交給我們分裝，在行李箱，1顆130元，帶回臺灣交給何人，我不知道，我要留一些下來用，其他的要看甲○○如何處理」、「我出10萬，其他的是甲○○負責籌，我不清楚」、「（問：為何你帶1800顆，他帶900顆？）這是隨便分的」（見偵查卷第83至84頁），於羈押訊問時亦稱：「我們總共帶了2,700顆，在我身上有1,800顆，但是我自己要的數量沒有那麼多」、「因為那時候是晚上，我們分了兩包，1人拿1包，回到飯店，我去整理自己的皮包，實際數量是到了國際機場海關被扣押後，我才知道實際數量」（見偵查卷第98頁反面），於96年4月26日為警借提詢問時復稱：「我就見到了兩包搖頭丸，他分了1包給我，裡面數量多少我不清楚，回到我自己的房間算了一下是1,800顆，我就把它分裝起來」（見偵查卷第10
6頁反面），依被告乙○○雖知ＭＤＭＡ藥錠1顆價格約新臺幣130元，伊出資10萬元但不知應得ＭＤＭＡ藥錠數量多寡，伊與被告甲○○各自帶1包乃任意分裝，並無刻意分配等情，可知被告乙○○固有出資新臺幣10萬元，但未與被告甲○○議妥伊應得ＭＤＭＡ藥錠之數量，且渠二人取得毒品時並未當場點算，被告乙○○因而配得高達1,800顆ＭＤＭＡ藥錠，顯與其出資10萬元不成比例，顯見被告二人乃基於共同攜帶ＭＤＭＡ藥錠2,700顆回臺之意思，隨意分配為兩大包，並非被告乙○○自己單獨購買毒品而出資、依渠出資分成兩大包、各自所有、各自帶回臺灣。
⑵對照被告甲○○於96年5月1日為警借提詢問時亦供稱：「
（問：乙○○此次所購買之ＭＤＭＡ數量多少？）1800顆」、「（問：你如何得知乙○○所攜帶之ＭＤＭＡ數量？）因為『中華哥』送到大陸珠海『今域酒店』633房來的時候說的，而我當時也領到了900顆搖頭丸」、「該類搖頭丸都是
100顆包裝成1包，所以孫有18包而我則有9包，相當容易點算」（見偵查卷第119頁），益證被告甲○○由毒品外包裝即可得知渠二人共領得ＭＤＭＡ藥錠2,700顆，伊取其中
900顆，被告乙○○取另1,800顆，被告二人顯非各自向「劉中華」購買毒品而彼此毫不相干。且據被告甲○○與乙○○一致陳稱：ＭＤＭＡ藥錠1顆價格約新臺幣130元（見偵查卷第119頁、原審卷二第11頁），依此計算，被告乙○○出資新臺幣10萬元，僅能購得不到770顆ＭＤＭＡ藥錠，但被告乙○○身上及行李中竟夾帶高達1,800顆之ＭＤＭＡ藥錠，如此數量與價格不符之情形，益可佐證被告二人各自攜帶900顆、1,800顆並非 因渠 等各自出資購買之數量，乃基於共同攜帶2,700顆ＭＤＭＡ藥錠進入臺灣地區之犯意聯絡、分工夾帶回臺。被告甲○○所稱：乙○○出資10萬元取得1,800顆ＭＤＭＡ藥錠云云，顯然自相矛盾；其事後圓稱：
「多拿的部分可能下次去，義哥再跟我說們說補錢。義哥跟我們很熟了」云云（見原審卷二第11頁），殊難想像，委無可信。而被告乙○○於原審審理中亦改口證稱：伊將新臺幣10萬元交給甲○○，應該是購得ＭＤＭＡ藥錠900顆，伊沒有當場數，以為伊取得該包ＭＤＭＡ藥錠是900顆云云（見原審卷二第4頁），翻異前供，且價值高達新臺幣10萬元之毒品交易，理應當場點算清楚、銀貨兩訖，被告乙○○上開所辯，顯與交易常規不符，自難遽採。
⑶綜合上情足以推知，被告二人係合意共同販入價值新臺幣30
萬元之ＭＤＭＡ藥錠共2,700顆，當場隨意分配被告甲○○攜帶900顆、被告乙○○攜帶1,800顆回臺，返臺後，尚須與不詳女子接頭，始進行朋分。被告二人於審理中改稱：各自攜帶毒品云云，與常情不合，顯係卸責之詞，自無可取。㈤再關於被告乙○○攜帶附表編號３所示第三級毒品Ｋ他命入
境之犯意，據被告乙○○於警詢、偵訊時坦承：「在大陸買的，每公克Ｋ他命人民幣100元」、「試試看吸食之後的反應度怎樣」、「是我在珠海買來用的，沒用完就帶回來」等情明確（見偵查卷第11、84頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷及該包Ｋ他命扣案可佐，是被告乙○○在大陸地區購得該包Ｋ他命後，夾帶進入臺灣地區之行為，堪以認定。被告乙○○雖稱：吸食剩下的帶回來云云，惟被告乙○○既在大陸地區購買Ｋ他命並攜回臺灣地區，攜帶毒品搭乘飛機自大陸地區返回臺灣地區，進出海關，其主觀上即具運輸毒品及私運管制物品進口之犯意甚明，此與一般基於單純施用目的所為運輸顯有不同，最高法院著有92年度臺上字第1184號判決意旨可參。是被告乙○○仍不能卸免運輸毒品、私運管制物品進口罪責。
㈥綜上，被告甲○○、乙○○共同意圖營利而販入、運輸、私
運進口第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠共2,700顆（如附表編號１、２），被告乙○○單獨運輸、私運第三級毒品Ｋ他命1包（如附表編號３）等犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑之依據：㈠按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖
營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，最高法院迭著有92年度臺上字第7046號、92年度臺上字第2641號判決要旨可參。故核被告甲○○、乙○○基於營利目的，而夾帶附表編號１、２所示ＭＤＭＡ藥錠入境之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣、運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪；被告乙○○夾帶附表編號３所示Ｋ他命1包入境之行為，亦犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪；被告甲○○、乙○○就販賣、運輸、私運附表編號１、２所示第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，與該不詳女子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○以一販入並攜帶入境臺灣地區之行為，觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪；被告乙○○亦以一販入並攜帶入境臺灣地區之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪及同條第3項運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項私運第二級毒品及第三級毒品等管制物品進口罪，均屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55條規定，分別從最重之販賣第二級毒品罪處斷。再查被告甲○○曾因過失傷害案件，經原審以92年度交易字第725號刑事判決判處有期徒刑3月，嗣經撤回上訴確定在案，並於93年8月6日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見原審卷二第64至68頁），是被告甲○○於前次徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
參、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款等規定，並審酌：⑴被告甲○○、乙○○明知毒品戕害身心，竟圖牟利，而與不詳女子共謀自大陸地區運送毒品回臺販賣；附表編號１、２所示第二級毒品ＭＤＭＡ共2,700顆，重量將近8百公克，被告乙○○攜回臺灣如附表編號３所示Ｋ他命亦4公克有餘，危害社會治安甚鉅；⑵且被告二人飾詞卸責，並非全然吐實，難認已有悔意；⑶惟被告乙○○並無犯罪前科紀錄（見原審卷二第63頁）；⑷被告乙○○乃應被告甲○○之邀，與不詳女子會面、前往大陸地區與「義哥」、「劉中華」接頭，係由被告甲○○主導；⑸被告二人均屆中年，利之所誘而鑄此大錯等一切情狀，就販賣第二級毒品部分，量處被告甲○○有期徒刑8年、被告乙○○有期徒刑7年8月，以示懲儆；再依刑法第51條第5款規定，就本案上訴部分與未經上訴部分，分別對被告二人定應執行；暨以扣案如附表編號１、２所示藥錠及殘渣袋5個，均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，均如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至附表編號３所示白色粉末1包，含第三級毒品Ｋ他命成分，而該包毒品外包裝袋1個（包裝袋重0.68公克）係被告乙○○所有，供保存Ｋ他命毒品以利運送之用，均係被告乙○○供運輸毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，一併沒收。至毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之；所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知，最高法院亦著有89年度臺上字第3434號判決意旨可參。是被告甲○○、乙○○雖基於營利意圖而在大陸地區販入如附表編號１至２所示毒品，惟尚未賣出，即無犯罪所得可言。揆諸最高法院判決意旨，爰無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定，為沒收或追繳之諭知，附此說明；經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，指摘原判決未依懲治走私條例第12條規定對被告二人論以準走私罪，被告二人之販賣行為與運輸行為應屬二行為，原審量刑過輕云云，被告乙○○猶執陳詞，上訴否認犯罪，指摘原判決不當云云，均無理由，應予駁回。
叁、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：除上開有罪部分外，被告甲○○亦與乙○○基於共同販賣、運輸及私運進口之犯意聯絡，共同將附表編號３所示第三級毒品Ｋ他命夾帶入境，因認被告甲○○就附表編號３部分，亦涉毒品危害防制條例第4條第3項販賣、運輸第三級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告甲○○堅詞否認有何與被告乙○○共同販賣、運輸或私運附表編號３所示毒品之犯行，經查：被告甲○○始終否認有何販賣、運輸或私運如附表編號３所示第三級毒品罪嫌，且被告乙○○坦承其在大陸地區珠海市購得該包Ｋ他命施用剩餘帶回臺灣，已如前述，實無積極證據足資證明被告乙○○此部分犯行，為被告甲○○所知悉或有何犯意聯絡、行為分擔。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○就被告乙○○夾帶附表編號３所示毒品入關，有何販賣、運輸或私運犯嫌可言，就此部分，自難逕以毒品危害防制條例第4條第3項及懲治走私條例第2條第1項罪嫌相繩。
四、綜上，被告乙○○自大陸地區購買附表編號３所示第三級毒品並運回臺灣之行為，實無證據證明係與被告甲○○共同為之。公訴意旨既認被告二人此部分犯嫌係與上開有罪部分同時為之，因與前開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國97年2月5日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國97年2月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌──┬─────┬────┬───────────┬──────┐│編號│扣押處所│毒品│數量、重量│主刑、從刑│├──┼─────┼────┼───────────┼──────┤│１│桃園國際機│第二級毒│①紅色圓形藥錠，原淨重│甲○○、 孫衍 │││場，甲○○│品MDMA藥│232.79公克，取0.30公│中共同販賣第│││身上及托運│錠900顆│克鑑驗用罄，驗餘淨重│二級毒品，沒│││行李內││232.49公克。│收銷燬之│││││②綠色圓形藥錠原淨重27││││││.74公克，取0.27公克││││││鑑驗用罄，驗餘淨重27││││││.46公克。││││││③殘渣袋5個，殘留微量││││││紅色物質無法秤重，無││││││法析離。││├──┼─────┼────┼───────────┼──────┤│２│桃園國際機│第二級毒│紅色圓形藥錠，原淨重50│甲○○、孫衍│││場，乙○○│品MDMA藥│9.64公克，取0.30公克鑑│中共同販賣第│││身上及托運│錠1800顆│驗用罄，驗餘淨重509.34│二級毒品，沒│││行李內││公克。│收銷燬之│├──┼─────┼────┼───────────┼──────┤│３│桃園國際機│第三級毒│淨重4.57公克，取0.07公│乙○○運輸第│││場，乙○○│品K他命│克鑑驗用罄，驗餘淨重4.│三級毒品，沒│││身上及托運│1包│50公克，外包裝袋重0.68│收│││行李內││公克。││└──┴─────┴────┴───────────┴──────┘