裁判字號：最高法院97年台非字第170號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：數罪併罰定應執行刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一七○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告數罪併罰定其應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十二月十二日確定裁定（九十六年度聲字第二五三七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷，由台灣高等法院依裁判前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，應以二裁判以上各罪之宣告刑為其基礎，而定其應執行刑，此由第五十一條之規定甚明。又中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項規定，假釋中之人犯，於該條例施行之日起，視為已依第一項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。是依上開規定，視為減刑之案件，於檢察官依減刑標準換算其減得之刑期後，即脫離該減刑條例之規範，使原宣告刑已變更為新之宣告刑。如原宣告刑已定其執行刑者，因據以定其應執行刑之宣告刑已經變更，自應聲請另定其應執行之刑。經查，本件被告甲○○所犯如附表（檢察官聲請書附表）編號一、二號二罪，係合於數罪併罰之數罪，雖曾經台灣高等法院於（民國）八十四年七月二十五日以八十四年度聲字第一一七二號裁定，定其應執行有期徒刑十一年確定在案。惟其中編號一之罪，因合於減刑之條件，又因被告於假釋中，依上開條例規定，毋庸聲請裁定減刑，視為已依規定減其宣告刑，則檢察官將已視為減其宣告刑之編號一之罪及不合減刑之編號二之罪，向原審法院聲請定其應執行之刑，依上開說明，並無違誤。乃原審竟以被告已於假釋中，並無撤銷假釋之情事，且原宣告刑已定其執行刑，又未經原審法院再為減刑後，為新刑之宣告，則既無新之宣告刑，即無從另定其應執行刑，而駁回檢察官之聲請。揆諸上述說明，自有裁判不適用法則之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而定應執行刑之裁定，與實體科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得等同於判決，提起非常上訴。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如該數罪中有因符合減刑之法律規定者，自得就該減得之刑與其餘部分之宣告刑，另定其應執行刑。再者，法條詞語所謂之「視為」，乃將具有類似性質，而實質不同之法律事實，基於公益之需要，以法律「擬制」方式強行規定，賦予相同法律效果之立法。故凡合於「視為」應具之要件事實者，即應適用其所擬制規定之法律效果。中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項規定，緩刑或假釋中之人犯，於該條例施行之日起，視為已依第一項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。其立法理由載稱：「緩刑或假釋中之人犯約占受刑人總人數百分之二十三，而緩刑人或假釋中之人犯，並非在監服刑，無立即辦理減刑之必要，為免除聲請裁定減刑之繁瑣程序，爰於第二項明定視為已依第一項規定減輕其宣告刑，由檢察官或軍事檢察官逕依第一項減刑標準換算其應減得之刑，以減輕辦理減刑之負荷。」則符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定之假釋中人犯，於上開減刑條例施行之日起，既視為已依該條例第二條第一項規定減其宣告刑，自發生擬制裁定減刑之相同法律效果，其據以執行之原宣告刑已更易為減得之刑，茍該假釋之人犯係因數罪併罰而定有應執行刑者，則檢察官逕依上開條例第二條第一項減刑標準換算其應減得之刑後，自應聲請另定其應執行之刑。查被告甲○○所犯如台灣高等法院檢察署檢察官聲請書（九十六年執聲字第八七六號）附表（原確定裁定及非常上訴書均漏附附表）編號一、二所示數罪併罰之罪，雖曾經台灣高等法院八十四年度聲字第一一七二號裁定，定其應執行有期徒刑十一年確定在案，惟其中編號一之罪，係符合上開減刑條例之減刑規定，因被告於假釋中，依上開條例規定，毋庸聲請裁定減刑，即視為已依規定減其宣告刑。則台灣高等法院檢察署檢察官將上開附表已視為減其宣告刑之編號一之罪及不合減刑之編號二之罪，向原裁定法院聲請定其應執行之刑，依上開說明，即無不合。原確定裁定遽以被告已於假釋中，並無撤銷假釋情事，且原宣告刑已定其執行刑，又未經原裁定法院再為減刑後，為新刑之宣告，則既無新之宣告刑，即無從另定其應執行刑，而駁回檢察官之聲請。揆諸上述說明，自有裁判不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。為維持被告審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，由原裁定法院依裁判前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十二日
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