裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2887號裁定
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：獎懲等
臺北高等行政法院裁定
94年度訴字第02887號原告甲○○被告交通○○○區○道○○○路局代表人 陳建宇 （局長）住同上訴訟代理人 王寶輝 律師複代理人 黃文祥 律師上列當事人間因獎懲等事件，原告不服交通○○○區○道○○○路局拓建工程處中華民國93年8月31日拓工字第0930008091號函及94年2月14日拓工字第0940001212號函與交通○○○區○道○○○路局中華民國94年6月6日工字第0940013018號函，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
壹、相關法理之說明：按行政機關當代表國家處理行政事務時，其與人民因此發生
爭執，故屬行政訴訟之範圍。但當行政機關處於私人地位，與一般人民產生本質上屬於私權紛爭之爭議時，此等爭議應屬民事訴訟之範圍，人民如有爭議，亦應向普通法院訴請裁判，非屬行政爭訟範圍。
又按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關
之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」。而此所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項之規定係指：「中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」。
而行政機關之對外作為是否可以被定性為一個「行政處分」
，首先必須確定該作為本身為足以發生公法上法律效果之行政作為。如果其作為根本不是公法上作為，則此等作為也一定不是行政處分。
至於判斷行政機關的對外作為，特別是本案所涉及之工程發包活動，必須先闡明以下的法理觀點：
㈠行政機關發包公共工程後，在履約階段中，其與包商間之
關係，僅是私法契約上利益對立的當事人，其間如有糾紛要尋私法途徑解決。
㈡此外履約過程中，如果契約之一方（債權人），對他方（
債務人）之履約輔助人，在履約過程中之表現有意見時（例如不滿其表現，認為讓履約輔助人繼續參與履約過程，會危及契約之圓滿履行，並危害其因契約履行而可獲得之給付利益），其無權直接指揮或拒卻該履約輔助人，而應向債務人本人主張依契約權利，或告知該履約輔助人對契約履行所可能形成之危害，要求更換履約輔助人。而債務人之一方，可以依其內部決策機制，決定要如何處理（其可能非常信任該履約輔助人，無視於債權人之警告，也可能決定接受債權人之建議，而置換該履約輔助人）。
㈢而對該履約輔助人而言，其如果遭工作調整或甚至遭終止
勞務契約，僅能依該勞務契約，對上開債務人（即聘僱其工作之包商）主張私法上之權利，原則上對上開債權人不能為任何主張（除非另有侵權行為法之基礎）。
㈣以上的私法法律關係，並不會因為債權人為行政機關而有
所改變，所以行政機關對所發包工程，就包商聘請之施作人員在工作中之表現所有不滿，而要求包商置換時，並不會因此對該施作人員形成任何的公法上權利義務關係。而行政機關此等要求之提出，當然也不能算是一個具有公法意義之行政作為，只是一個履約過程中的私法上意思通知。
㈤至於行政機關因為已往的經驗，對已往特定之履約輔助人
之專業能力有所懷疑，而在往後的工程中，要求其他包商不可以聘用該履約輔助人，因為這時行政機關就與任何一家大企業一般，該履約輔助人不能謂其公法上之權利義務受到侵犯。
貳、原告提起本件行政訴訟之客觀事實經過：原告於民國（下同）91年1月24日至91年5月10日任職大漢工
程顧問股份有限公司（下稱大漢工程公司），該公司承包被告機關國道一第431B標後續工程之CLSL標誌桿。
而該工程於93年發生斷桿事件，被告機關所屬內部單位「拓
建工程處」（下稱拓工處）於93年8月31日作成拓工字第0930008091號函，建請被告機關將大漢工程公司主任及監造工程師（即原告）等解職，並永不能於高速公路拓寬中工作。被告對於拓工處之上開懲處請求，作成93年9月21日工字第0930022229號回函，表示：
㈠可建議大漢工程公司將陳等解職，但被告無決定權。
㈡另「永不能於高速公路拓寬中工作」部分，恐有違憲法工作權保障之意旨，宜審慎考量。
此時原告已離開大漢工程公司，轉至昭淩工程顧問股份有限
公司（下稱昭淩工程公司）任職，而昭淩工程公司亦承包被告機關發包之工程。被告機關所屬內部單位拓工處因此於94年2月14日以拓工字第0940001212號函通知斗南公務所與昭淩工程公司，內容略以：「該員（即原告）因國道一第431B第431B標後續工程CLSL斷桿事件，未便服務於本路拓寬工程，督促監造單位妥適安排」，昭淩工程公司遂將原告調離原職（原告亦隨後離職）。
原告不服拓工處93年8月31日拓工字第0930008091號函「永
不能於高速公路拓寬工程」及94年2月14日拓工字第0940001212號函「未便服務於本路拓寬工程」之意思通知，向被告提起訴願，被告機關則認為上開二函文根本不是行政處分，因此於94年6月6日作成工字第0940013018號函答覆原告。原告因此提起本件行政訴訟。
參、而基於本院上開說明，不論是被告機關所屬內部單位拓工處93年8月31日拓工字第0930008091號函或94年2月14日拓工字第0940001212號函，與被告機關94年6月6日工字第0940013018號函，均非行政作為，更不可能是行政處分或訴願決定，所以不會對原告發生任何公法上之法律效果。因此本案爭議非屬行政爭訟，被告機關或其內部單位之以上答覆，也難謂係「行政處分」，是以原告提起本件行政訴訟，顯非合法，應予駁回。
肆、原告在此或許會認為：「當被告機關是國內重大工程之主要發包者，如果容許被告機關如此處理，等於是剝奪了原告的工作權，如果採此法律見解，原告豈非求助無門」。當然此等爭議原非法院所須處理之事項，但本院仍願在此附帶簡單回應如下：
私法上對上開情形沒有具體法規範進行規制之背景因素，可
能是因為私人間地位原則上是平等的，所以任何人的作為對別人構成外部性的機會比較小（相對而言，行政的作為對人民構成外部性之機會則比較多），所以只用侵權行為法來控管。而侵權類型本身亦受有較多之限制，所以原告比較會有「求救無門」的感受。
但是私人間地位平等的假設，的確會在某些特殊情況下受到
質疑，也的確會因此導致私人受憲法保障基本權權利受到侵犯（例如一個煉油廠的專業工程師，如果被台塑及中油列為不受歡迎的施工輔助者，即可能造成其失業，而有礙於其受憲法保障之工作權）。而這裏將進入憲法在私法上的實踐課題，這個課題，本院承認實務上討論較少，不過卻不是完全沒有討論。
現行侵權行為對侵權類型雖然受到實務牽引採取比較限縮的
觀點，但法律本身仍然是開放的體系，可以藉由憲法基本權觀點的引進，來擴張侵權行為法上的「權利」概念，進而達到在私法上保護憲法基本權的目的。
另外政府也可引入公權力予以介入（這在勞動法制上表現的
最為明顯），不過這種介入須有實證法之明文。在沒有實證法之明文情況下，其救濟途徑仍然要依循私法之救濟體系為之。
伍、依行政訴訟法第107條第1項第1款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年5月4日
第五庭審判長法官張瓊文
法官蕭忠仁法官帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年5月4日
書記官蘇亞珍