裁判字號：最高法院99年台上字第6898號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六八九八號上訴人甲○○
丙○○乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三四一六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○、丙○○、乙○○共同犯 圖利容留 性交罪刑（甲○○、丙○○均犯三罪，乙○○犯二罪），固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百三十一條第一項之圖利容留性交或猥褻罪，於行為人意圖營利而容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀民國九十四年二月二日修正前（九十五年七月一日起施行）刑法第二百三十一條第二項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第一項之圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。又刑法於九十四年二月二日修正公布時，已刪除第五十六條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第二百三十一條第二項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人在刑法修正施行前後均有意圖使男女與他人為性交或猥褻行為，而反覆實行容留以營利之多數行為，其在刑法修正前之多次犯行，應與修正後之規定為有利與否之比較適用後，視其是否基於概括犯意或常業犯意，而分別適用修正前連續犯或常業犯之規定論以一罪，其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰，並與修正前之犯行，數罪併罰，合併定其應執行刑。原判決認定上訴人等三人之上開犯行，起自九十五年三月二十二日印尼籍女子Aooo、Boooooo入境國內後，由乙○○帶至甲○○、丙○○經營之卡拉OK店時，終於九十六年十一月二十八日經警查獲時止，犯罪時間跨越上述刑法修正施行前後，乃原審未就上訴人等三人於刑法修正生效前多次圖利容留Aooo、Boooooo為性交及猥褻之犯行，是否合於刑法修正前之連續犯或常業犯規定予以審酌，亦未就上述刑法修正時相關法律規定變更情形予以比較適用，復未就刑法修正生效後上訴人等三人實際圖利容留印尼籍女子Aooo、Boooooo、Cooo為性交及猥褻行為，及甲○○、丙○○實際圖利容留印尼籍女子Dooo為猥褻行為之次數調查、釐清，逕以上訴人等三人於原判決事實欄所載時間，各意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而容留之際，即分別成立犯罪，而女子於容留期間與他人為猥褻或性交之行為，應屬各次容留犯行之繼續等由（見原判決第十三頁倒數第十至七行），就各自圖利容留Aooo、Boooooo，Cooo及Dooo部分，似依繼續犯各論以一罪，自有適用法則不當及調查未盡之違背法令。㈡、原判決事實欄記載甲○○、丙○○另共同基於意圖使女子與他人為「猥褻」之行為而容留以營利之犯意聯絡，謀議容留女子與男客為「猥褻」之行為，於九十六年十月二十九日Dooo入境國內後，旋由甲○○、丙○○容留Dooo在其二人經營之卡拉OK店內，如有男客至該卡拉OK店消費，即由Dooo陪男客飲酒、唱歌及讓男客撫摸胸部、性器以營利等情（見原判決第三頁事實欄部分），認甲○○、丙○○此部分所為，係犯圖利容留猥褻罪。乃理由欄敍明甲○○、丙○○此部分所為，係犯刑法第二百三十一條第一項之圖利容留「性交」罪等由（見原判決第十三頁第一至二行）；復於主文欄諭知甲○○、丙○○共同犯圖利容留性交罪（見原判決主文欄及第十六頁之附表一編號三、第十七頁之附表二編號三）。其主文、理由欄與事實欄記載前後齟齬，此部分亦有理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月四日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十日
s