裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1506號刑事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1506號上訴人即被告 陳信宇 （原名 陳佑存 ）選任辯護人 林恒毅 律師（ 法扶 ）上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第402號，中華民國102年4月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第3899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳信宇因罹有憂鬱症合併酒精濫用，為情感性精神分裂症患者，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形。其於民國（下同）101年9月1日晚間8時許起與 趙韋欽 、 張偉傑 、 李將亨 、少年江○○（詳細姓名、年籍均詳卷）、徐○○（詳細姓名、年籍均詳卷）等人在宜蘭縣○○鄉○○路○段之社區公園內一起烤肉，期間因細故與趙韋欽發生口角爭執後，於同日23時30分許結束烤肉不歡而散。
陳信宇竟駕車尾隨趙韋欽等人並欲衝撞趙韋欽等人所騎機車，幸未發生車損傷人之結果。趙韋欽隨即打電話質問陳信宇，並於翌日（2日）凌晨零時11分許，偕同張偉傑、李將亨、少年江○○、徐○○等人共同至陳信宇位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號之住處（下稱上開住處）找陳信宇理論，詎陳信宇竟基於殺人犯意，事先拿其母親所有放在廚房之菜刀藏放在其左後方褲子口袋內，嗣在上開住處外面與趙韋欽談話時，突然取出菜刀抵住趙韋欽之脖子，並喝令張偉傑等人不准靠近，隨即將趙韋欽拉進上開住處客廳內，趙韋欽見狀伸手抵抗時，致受有脖子及右手虎口割傷之傷害後，陳信宇復持菜刀砍殺趙韋欽之頭部3下，並以腳踹趙韋欽之背部，而陳信宇持菜刀砍殺趙韋欽時，因趙韋欽以左手阻擋，導致其左手拇指遭菜刀砍斷。嗣陳信宇之母親 林郁淨 在上開住處3樓睡覺時聽到樓下之聲響，下樓查看發現地上之血跡及陳信宇手持菜刀之情境，即喊叫陳信宇之名字並將陳信宇推開，陳信宇始將手上的菜刀丟到地上，趙韋欽因此受有頭皮裂傷、左手拇指末端指節截肢、右手掌裂傷、頭部、胸壁及腹部挫傷等傷害。嗣經林郁淨及張偉傑等人報警處理後，始偵悉上情。
二、案經趙韋欽訴由宜蘭縣警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，被告陳信宇及辯護人於審理時均表示無意見，同意均有證據能力（見原審卷第26頁反面；本院卷第36頁反面），且本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告於警、偵訊及法院審理時均坦承不諱，核與告訴人趙韋欽於警、偵訊時之指述及證人張偉傑、李將亨、少年江○○、徐○○於警詢時之證述以及證人即被告之母親林郁淨、證人即承辦本案之員警 游建勝 於原審審理時之證述大致相符，並有菜刀1把扣案及財團法人羅許基金會羅東博愛醫院驗傷診斷書、財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片20張等附卷可稽，被告之自白與事實相符，堪信屬實。
二、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度臺上字第403號判決意旨參照）。經查，告訴人當時遭被告以菜刀砍殺受有頭皮裂傷之傷害，而頭部係屬人體要害部位，若持刀砍殺頭部有直接致命之可能，此為眾所皆知之事，且被告於警、偵訊及審理時均坦承有朝告訴人頭部砍殺之事實，可見其確有殺死告訴人之意。再者，被告行兇前，係先與告訴人發生衝突，俟告訴人返回現場欲找其理論前，又預藏菜刀於左後方褲袋內，顯見其已有預謀殺人之意圖，非因一時情緒激動下對告訴人施加傷害而已。另扣案菜刀1把為金屬製成，全長約28公分，扣除刀柄之長度10公分後，刀刃長達18公分（見警卷第37頁照片），該菜刀既足以切斷告訴人之左拇指，可見該菜刀確屬鋒利並沈重，以之砍殺人體要害之頭部，當有足以致人於死之可能，被告為成年人自不能諉為不知，是被告主觀上確有殺人故意，甚為明顯，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第1項第2項之殺人未遂罪
。又被告已著手實施犯罪而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈡按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文；而刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權判斷評價之。經查，本案被告行為時之精神狀態，經原審囑託海天醫療社團法人海天醫院鑑定，經該院鑑定結果：被告診斷為「憂鬱症合併酒精濫用，不排除情感性精神分裂症」患者，其病史可回溯至18歲，發病已有10年以上，期間症狀起伏，當情緒狀況差時，缺乏良好合宜之自我調適管道，傾向逃避、退縮，飲酒情形即加劇，若因飲酒導致其他不利事件，又增加其心理壓力負擔，導致惡性循環之結果，被告於案發前數週憂鬱及飲酒問題已漸加重，案發當天飲酒時間長且量大，案發後部分記憶缺損，研判被告於案發當時因長期情緒不佳、急性酒精中毒下突發行為失控而犯案，其辨識行為違法或依其辯識而行為之能力有顯著降低等語，有該院101年12月13日法海基字第00000000號函檢附之精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審卷第50至51頁），而參酌上開精神鑑定報告書及被告本案之犯案情節等情形綜合判斷，可認被告為前開殺人犯行時之精神狀態，因罹有憂鬱症合併酒精濫用，為情感性精神分裂症患者，且病史可回溯10年以前，可見被告精神狀況長期處於不佳之狀態，致其行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈢至辯護人為被告辯護稱：被告當時係因己意而中止犯行，應
適用刑法第27條第1項之規定減輕其刑云云。按依刑法第27條條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典（最高法院99年度臺上字第3490號判決參照）。觀諸本件被告之犯罪過程，被告已經基於殺人之故意砍殺告訴人頭部，並造成告訴人左手拇指遭砍斷之結果，若無其他因素介入，可以預見即有可能會有死亡結果產生，依照上開最高法院意旨，應屬「既了未遂」或「實行未遂」之情形，換言之，被告若欲成立中止未遂，不能僅單憑己意中止，尚須具備積極防止結果發生之防果行為。然查，本件被告並無任何搶救之動作，而打電話通報警察局及救護單位之人，係林俊豪、少年江○○、林郁淨等人（見原審卷第32至37頁、第42頁），亦非被告，可見被告並無任何防果行為存在，自無法成立中止未遂而減輕其刑。再者，告訴人於偵訊時結證稱：「（陳信宇砍完之後是否自己退開？）他媽媽把他推開」等語（見偵卷第53頁），可見被告係遭其母親推開才中止殺人之犯行，並非己意中止，設若當時無其母親之介入，以被告已經連砍人頭部3下，已見其殺意甚堅，何有自動罷手之跡象？至其母親林郁淨於原審時結證稱：伊喊被告，被告清醒之後就把刀丟掉云云，顯與告訴人之前揭證述不符，本院無從排除證人基於愛子心切而有迴護被告之可能，尚難憑採。基上，本件殺人未遂本屬既了未遂之情形，被告並非出於己意而中止，又欠缺防果行為存在，自無適用刑法第27條第
1項之餘地，此部分辯解並無可取。㈣又辯護人另為被告辯護稱：被告當時立即央求其母親報警及
呼叫救護車，並於警方抵達現場時坦承犯行，符合自首之規定等語。惟查，證人林郁淨於原審結證稱：伊不記得警察到現場後，被告有無向警察坦承人是他殺的，伊打電話報警時說我們這邊有人吵架，有人被殺傷，沒有說何人殺的，只說伊家的地址而已等語（見原審卷第80頁、第81頁反面），可見被告當時並未委託其母親林郁淨於報警時向警方坦承其所犯之殺人犯行。又據證人游建勝即承辦員警於原審結證稱：「當時報案是說是發生糾紛，我到現場之後，詢問現場跟告訴人一起來的年輕人後，說告訴人被被告拖進來他住處」、「（被告有無主動跟你說他是兇手？）被告沒有跟我講」、「（被告的母親有無跟你說被告就是兇手？）沒有」、「（在你離開派出所要去現場處理之前，派出所知道本案是何人犯案及犯罪情形？）不知道」、「（警方何時知道本案拿刀砍人的是被告？）是我到達現場之後我才知道，我知道的原因是現場的那群年輕人告訴我，被告拿刀押告訴人進去，我進去後，就只有被告在現場，且被告身上有血跡，而且沒有其他人在現場」、「（最先知道被告是砍人的警察是你嗎？）是」等語（見原審卷第102頁反面至第103頁正、反面），堪認證人游建勝係據報到現場處理時，根據證人張偉傑等人之陳述及目擊現場情況後，發現被告係本案殺人未遂犯行之嫌疑人，則被告並未於警方發覺其所犯殺人犯行前，主動向到場處理之員警坦承犯行，自難符合自首之規定。
四、原審認被告犯罪事證已明，同此事實認定，因而適用刑法第
271條第2項、第1項、第25條、第19條第2項，並審酌被告有酒後駕車之公共危險、毀損等前案紀錄（不構成累犯），有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行欠佳，因細故即萌生殺人之犯罪動機、持刀殺人之手段，犯罪時所受之刺激、生活狀況、智識程度均不佳、將告訴人之左拇指砍斷，對告訴人所生之傷害嚴重，迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，暨其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年，又說明扣案之菜刀1把，固為被告犯本件殺人未遂犯行所用之工具，然該菜刀係為被告母親所有乙節，業據被告供承在卷，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，經核原判決上開認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，主張適用刑法第27條第1項減輕其刑，而指摘原判決不當，求為撤銷改判，業據指駁說明如前，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國102年8月7日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國102年8月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。