裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3009號刑事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3009號上訴人台灣 台北 地方法院檢察署檢察官被告李中琪選任辯護人葉月雲律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣台北地方法院中華民國101年9月3日第一審判決（101年度訴字第258號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署100年度偵緝字第1375號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李中琪明知 海洛因 及四氫大麻酚分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款公告之第一、二級毒品，非經許可不得販賣及轉讓，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利及轉讓第二級毒品大麻之犯意，於民國99年4月7日下午，在新北市○○區○○路0段000號旁，以新台幣（下同）1,000元之價格，販賣第一級毒品（起訴書誤載為「第一毒品」）海洛因1包約0.2公克（此數量經公訴人於原審準備程序時予以補充）予證人 羅桑彭 措，並同時無償提供第二級毒品四氫大麻酚之菸草（淨重0.085公克，此數量經公訴人於原審準備程序時予以補充）供證人 羅桑彭措 施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據，此均為最高法院向來之見解（最高法院100年度台上字第6821號、100年度台上字第5541號、99年度台上字第1821號、97年度台上字第1705號、96年度台上字第2332號、93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號判決意旨參照）。現刑事訴訟法第161條第1項業已明確規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此復有最高法院著有92年台上字第128號判例意旨足資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以：㈠被告於偵查時自承其與證人羅桑彭措有卷附之通聯紀錄；㈡證人羅桑彭措於警詢及偵查中之證述；㈢被告與羅桑彭措於案發時之通訊監察譯文；㈣證人羅桑彭措之尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應；㈣證人羅桑彭措住處經扣得大麻一包；㈤前開大麻之檢驗報告，資為論據。
四、訊據被告固坦承經由男友 陳昭鑫 （下稱陳昭鑫）而認識證人羅桑彭措，卷附通訊監察譯文中之99年4月7日下午2時50分28秒之通話為其與證人羅桑彭措之通話內容等情不諱，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品犯行，辯稱：因海洛因並無乾濕之分，證人羅桑彭措前開通話中所指之毒品應係第二級毒品，伊在通話中只是應付羅桑彭措，是以在該通話後，渠等並未見面，證人羅桑彭措所為之證詞反覆不實，不得作為本案之證據等語。
五、經查：㈠查證人羅桑彭措自78年起，即有多次違反肅清煙毒條例、麻
醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等案件之科刑、執行紀錄乙節，有本院被告前案紀錄表在卷為憑（見原審卷第81頁至第101頁），且有證人羅桑彭措另案施用毒品案件卷宗影本在卷可憑（即台灣台北地方法院檢察署99年度毒偵字第3606號影本、台灣台北地方法院101年他字第21號卷影本），且證人羅桑彭措於99年5月11日警詢中已表示伊對於毒品危害防制條例第17條之規定明瞭，將會全力配合與警方合作等語（見99年毒偵字第2364號卷第6頁），堪認證人羅桑彭措購毒之次數不少，經常因施用毒品遭查獲，對於指認他人販賣毒品，如因而破獲得以藉此減刑之規定應有相當瞭解，自應詳予檢驗其證詞之憑信性。
㈡證人羅桑彭措於99年5月11日上午9時45分在新北市新店區（
改制前為台北縣新店市○○○路○段○○○巷○弄○號2樓為警查獲，並在上址扣得施用毒品用之注射針筒1支、勺管8支及不明菸草（該白色煙草碎屑1袋，毛重0.2850公克、淨重0.0850公克，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢驗結果含有第二級毒品大麻之主要成分之一之四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）、施用第二級毒品剩餘之安非他命殘渣袋5包，並於同日採尿送驗結果其尿液呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，其於搜索當日所制作之警詢筆錄中並記載：99年4月初某日在新北市○○區○○路0段000號之門口以1000元代價向被告購買第1級毒品海洛因1包云云；復於於99年6月3日之筆錄記載：伊於前開時間所制警詢筆錄實在，扣案之大麻是伊多次向被告購買海洛因及安非他命，被告因而拿給伊施用的，伊是撥打被告0000000000號行動電話，被告每隔2天就會打電話給伊，問伊要不要毒品，有時是男的接聽，該人應係被告之男友叫「 阿新 」（音譯）即陳昭鑫，陳昭鑫賣伊毒品海洛因1包是2000元，安非他命是買海洛因時送的，伊都是前往陳昭鑫位於新北市○○區○○路住處（頂樓加蓋的陽台）交易的，共向被告及其男友買過大約3次毒品云云，有前開警詢筆錄在卷可憑（見偵字第2364號卷內筆錄），然查前開99年5月11日之筆錄制作過程中證人有閉眼、喘氣、皺眉、擦汗之情形，有時尚需員警重複問題始能應答，證人羅桑彭措在看到警方所提示之99年4月7日之通訊監察譯文時表示：「只有講話，沒有買」等語，關於員警詢問「比較乾」的意思為何時，證人先回答是「舊的東西」，再回答是「比較新的」，嗣再改稱「要跟舊的那種一樣」，並表示99年4月7日打電話之結果，被告並沒有來等語，業經本院勘驗前開警詢筆錄，制有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第70至76頁），前開勘驗結果，該與證人羅桑彭措於原審審理時證稱：99年5月11日該次警詢時毒癮發作等語相符（見原審卷第141頁反面），是該次警詢之憑信性即屬可疑，再佐以該次證人羅桑彭措關於99年4月初，伊在新北市○○區○○路0段000號之門口以1000元代價向被告購買第1級毒品海洛因1包之供述，關於雙方如何聯絡乙節，未為明確供述，且依其與被告之通訊監察譯文顯示99年4月初被告與證人羅桑彭措僅有99年4月7日一通通話（見偵字第22169號卷，下稱本案偵查卷，第27至34頁），惟證人羅桑彭措於該次警詢中卻明白表示99年4月7日並不是伊所指之4月初，99年4月7日通聯記錄後伊與被告並未見面等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第70頁、第74頁反面，此部分99年5月11日警詢筆錄上未記載明確），自無從以前開99年4月7日之通訊監察譯文佐證被告有於99年4月初販賣第一級毒品予被告，嗣證人於99年6月3日之警詢錄音、錄影光碟固顯示證人該次警詢時精神應屬正常，惟前半段沒有辦法辨識聲音，後半段員警詢問與被告應答之內容，與筆錄完全相符，且警詢全程證人均直視前方，可以回答與警詢筆錄所記載內容一字未差之內容，並無任何停頓，亦經本院勘驗前開警詢筆錄，制有勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第90至94頁），核與證人羅桑彭措於原審審理時證稱：伊希望趕快做完筆錄，且筆錄已經事先做好了，所以警察說什麼，伊都應說「是」「是」「是」等語相符（見原審卷第142頁），是以99年6月3日該次之警詢應係員警先行制作筆錄再由證人照著筆錄內容唸的，該次警詢之憑信性亦容有疑問，況該次警詢中關於被告販賣第一級毒品之方式、地點與其於第一次警詢中所證之被告販賣第一級毒品之方式究有無共犯乙節及地點（先稱在北宜路，後稱在文化路）均不相同，所指被告販賣毒品第一級毒品海洛因之時間究係何時，亦未指明，亦難以證人羅桑彭措99年6月3日之警詢作為本案不利於被告之證據。嗣證人羅桑彭措於檢察官偵訊雖再具結證稱：陳昭鑫綽號叫「阿鑫」，伊是跟「阿鑫」的女朋友買毒品，伊沒有跟「阿鑫」買過，伊在警詢時說「阿鑫」有賣毒品給伊，係因為伊以為警察當時問的是那個女的，因為那個女的伊叫她「 阿菁 」，警察有提供陳昭鑫的照片給伊指認，那是一個女的，警詢時，伊的身體狀況不好，一直喘，所以伊回答模模糊糊的，伊當時以為他們在問我「阿菁」是否有賣毒品云云（見本案偵查卷第75頁）；復於原審審理時經交互詰問時雖再證稱：伊想不出來扣案之大麻是如何取得，99年4月7日之通話是伊跟『小鑫』通電話，被告於99年4月7日下午有在新北市○○區○○路○段000號旁之便利超商，以1000之價格販賣第一級毒品海洛因1包及無償轉讓第二級毒品四氫大麻酚之煙草予伊，販賣第一級毒品海洛因之時間及轉讓大麻時間差不多是99年5月份的時候云云（見原審卷第138頁、第139頁、第140頁、第141頁反面、第142頁正反面、第143頁），然就其購買毒品之對象、時間、數量、次數、交易地點，先於第1次警詢中證稱是在99年4月初，但不是4月7日，在伊位於北宜路134號大門交易1000元之海洛因，99年4月7日有通話但沒有見面交易云云，於第2次警詢筆錄則指出被告與其男友共同販賣第1級毒品海洛因給伊3次，未指明時間，但都是在被告男友位於文化路之住處云云，復於偵查中改稱：從未與被告男友買過毒品，但有向被告在99年4月7日買過海洛因云云，再於原審審理時證稱：伊99年4月7日是和「小鑫」通的電話，先證稱伊有在99年4月7日在新北市○○區○○路○○○號向被告買過毒品海洛因云云，復改稱是在99年5月份向被告購買毒品海洛因，取得大麻云云，對於其究有無在99年4月7日通話後與被告在新北市○○區○○路○○○號向被告購得毒品海洛因並取得大麻乙節，前後證述內容相互矛盾，難以達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實之程度。㈢再證人羅桑彭措於警詢中證稱被告每隔2天就打電話給伊，
問伊要不要毒品云云（見本案偵查卷第19頁正面），復與被告之通聯紀錄及通訊監察譯文不符（見本案偵查卷第25至34頁），而於99年4月7日下午2時50分28秒之通訊譯文後，至同月9日止，雙方未再有電話連繫，有前開譯文在卷可憑（見同上卷第34頁），觀之前開譯文全文：「A（即被告）：
喂， 羅哥 喔，怎樣。B（即證人羅桑彭措）：昨天那種不一樣的有沒有。A：昨天哪種不一樣。B：昨天那種比較乾啦！
A：喔，你要不一樣的喔，有啊。B：有喔，那等一下出來1個。A：那我等一下過去找你好不好。B：我現在在外面，朋友叫我問的。A：這樣喔，好哇好哇。B：大概多少，1個的話。A：大概算你多少就多少啊！B：是跟昨天不一樣的是吧。A：對呀！B：那看怎樣我再打給你。」（見本案偵查卷第34頁）等語，從最後證人羅桑彭措所稱：「看怎樣再打給你」等語及雙方之後數日未通話之情節以觀，證人羅桑彭措於第1次警詢中所證：那通電話伊只是問問，後來雙方並未見面等語，應與事實相符，況證人羅桑彭措於原審審理時證稱所謂「那個比較乾拉」係指安非他命等語（見原審卷第139頁），且與現今關於第二級毒品安非他命類之交易暗語相符，則公訴人所提卷附通訊監聽譯文，自無從證明被告有於公訴意旨所指之時間販賣第一級毒品海洛因並無償轉讓第二級毒品大麻予證人羅桑彭措，被告辯稱伊打這通電話之前，是證人羅桑彭措一直打電話給伊叫伊買安非他命，而不是買海洛因，後來伊沒有去找證人，也沒有幫證人調，證人羅桑彭措說他會再打給伊等語，可以採信。此外，卷附99年度毒偵字第2364號之證人羅桑彭措所涉毒品案卷影本，及其中之扣案褐色煙草碎屑1袋（毛重0.2850公克、淨重0.0850公克）、交通部民用航空局航空醫務中心99年5月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，僅得證明證人羅桑彭措前有施用毒品前案紀錄，及曾持有前開扣案物品之事實，然此亦均與證人羅桑彭措於警詢、偵查及原審中所為與被告間毒品交易、轉讓之供述，並無相當之關聯性，自難依憑前開扣案物品經檢驗結果確認含有第二級毒品大麻之主要成分之一之四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol），而使一般人確信證人羅桑彭措關於被告在上開時、地，販賣及轉讓毒品之供述為真實。
六、綜上所述，本件公訴人所提出之各項證據，均不足為被告有罪之積極證明，在無其他補強證據足佐之情形下，自難僅憑證人羅桑彭措上述有瑕疵之指述，即遽認被告有公訴人所指販賣販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品予證人羅桑彭措之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之前開犯行。揆諸前開規定及說明，自應對被告為無罪判決之諭知。本案業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎，檢察官以本件判決第三項所列之事由指摘原判決認事有誤，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年8月7日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如有下列情形，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官黃郁珊中華民國102年8月7日