裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第188號民事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第188號上訴人丁○○
（即 高玉樹 之繼承人）丙○○（即高玉樹之繼承人）乙○○（即高玉樹之繼承人）共同訴訟代理人 張天欽 律師被上訴人臺北市政府法定代理人甲○○訴訟代理人 鍾明達 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年3月13日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第43號第一審判決提起上訴，經本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付之金額超過新臺幣柒佰捌拾捌萬玖仟壹佰伍拾捌元及其中新臺幣柒佰貳拾壹萬陸仟零貳拾玖元部分自民國九十四年一月七日起；其餘新臺幣陸拾柒萬參仟壹佰貳拾玖元部分自民國九十四年十月十五日起，均至清償日止之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
第三項其餘上訴駁回所命上訴人之給付，上訴人於繼承被繼承人高玉樹之遺產範圍內負責。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為 馬英九 ，於訴訟進行中之民國(下同)95年12月25日變更為甲○○，有台北市政府95年12月25日公告可證(見本院卷221頁)，已據甲○○具狀聲明承受訴訟，應予准許；又被上訴人提起本件訴訟既係主張依民法不當得利及侵權行為之法則，請求上訴人返還相當於租金之利益，核其性質即屬私法上之訟爭事件，普通法院自有管轄權。合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回(上訴人另聲明如受不利判決，應僅限於被繼承人高玉樹之遺產範圍內為給付，應僅屬其抗辯理由，爰不併列為聲明)。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
三、被上訴人主張：上訴人之被繼承人高玉樹(下稱高玉樹)生前在其向被上訴人借用之宿舍即門牌號碼台北市○○區○○○路○號房屋(下稱系爭房屋)之旁，搭蓋違章建築物(下稱系爭違建物)，而無權占有台北市所有，被上訴人所管理之坐落台北市○○區○○段3小段20及20-1地號土地(下稱系爭土地)逾5年，受有免給付系爭土地代價之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求其給付迄至系爭房屋及系爭土地(下稱系爭房地)返還時止，相當於租金之利益，而高玉樹已於94年6月15日死亡，上訴人為其繼承人，自應承受上揭債務等情，爰依繼承、不當得利及侵權行為之法則，求為命上訴人給付新臺幣(下同)833萬9,312元及其中721萬6,029元部分自94年1月7日起；其餘112萬3,283元部分自94年10月15日起，均至清償日止，按年息5%計息利息之判決(另被上訴人超過上開金額之請求，業經原審判決被上訴人敗訴確定)。
上訴人則以：被上訴人於85年間已取得對高玉樹請求返還系爭房屋之確定判決，卻遲至90年間及92年間，始向高玉樹商洽返還系爭房屋，足證被上訴人係念及高玉樹曾任臺北市市長之特殊地位，而同意其暫緩返還系爭房屋，並透過協商之方式處理，且高玉樹亦承諾於其死亡後返還系爭房地；又被上訴人之秘書長 陳裕璋 曾於93年10月15日至高玉樹辦公室，就高玉樹續住系爭房屋之事宜進行商談，並未請求不當得利，顯見上開判決確定後，被上訴人與高玉樹間，就系爭房地已成立不定期之使用借貸契約，是高玉樹占用系爭房地係具有法律上之原因，而被上訴人於往來談判過程中既未主張不當得利，足使上訴人已信賴其不欲行使其權利，則其嗣後再為此部分權利之行使，有違誠實信用原則；又依臺北市市有財產管理自治條例第17條第2項規定，應認被上訴人已拋棄對上訴人請求返還無權占用系爭土地之利益；況縱認被上訴人得請求上訴人返還不當得利，惟系爭違建物及系爭房屋所占用系爭土地之面積，分別為277平方公尺、98.25平方公尺，兩者之總和，較諸上開確定判決所認定高玉樹應返還之系爭房地面積343.2平方公尺，其差額僅為32.05平方公尺，故高玉樹所新增占用系爭土地之面積，應未逾32.05平方公尺，且系爭違建物多為走廊、陽台，使用價值不高，上訴人請求以系爭土地之申報地價年息5%計算，實屬過高，且上訴人已為限定繼承，亦應限於高玉樹遺產範圍內為給付；又依台北市市有眷舍房地處理自治條例第5條第1項規定，上訴人尚得向被上訴人請求給付補償費，並以之主張抵銷；又高玉樹在系爭土地所種植之多顆珍貴植物，以及所加蓋系爭違建物，價值均高達約數百萬元，既因添附於系爭土地上，而由被上訴人取得其利益，上訴人亦得本於民法第179條、第816之規定主張抵銷云云，資為抗辯。
四、經查被上訴人主張系爭土地為台北市所有，由伊管理，高玉樹於生前曾占用系爭房地，並在系爭土地上搭蓋系爭違建物使用逾5年以上，而高玉樹已於94年6月15日死亡，上訴人為其繼承人，系爭房地並於94年9月30日返還等情，業據其提出高玉樹占用現況圖、土地登記謄本、戶籍謄本及同意搬遷切結書及民事聲請撤回強制執行狀為證(見原審卷一11至13頁；原審卷二19、106頁；本院卷120頁)，且為上訴人所不爭執，自堪認為真實。
五、被上訴人主張高玉樹無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，應負返還之責等語。而上訴人則予以否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、被上訴人前曾於78年間訴請高玉樹遷讓返還系爭房屋，經最高法院於85年12月26日判決被上訴人勝訴確定(最高法院85年度台上字第3036號判決)，有歷審判決可證(見原審卷一39至102頁)，足見高玉樹至遲自上開判決確定之日起，就系爭房屋暨其坐落基地，並無合法占用之權源。又高玉樹自61年間起，即在系爭房屋之旁陸續增建如附圖所示系爭違建物，分別供作走廊(編號A及A'部分)、陽台(編號B部分)、警衛室(編號C部分)、鞋帽間(編號D部分)、儲藏室、餐廳、廚房、佣人臥室、佣人衛浴室、辦公室及車庫使用(以上均為編號E部分)，而占用系爭20、20-1地號土地內面積分別為182平方公尺、95平方公尺，業據原審會同台北市建成地政事務所至現場勘測屬實，有臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖，及兩造各自提出之高玉樹92年12月8日函文附圖可證(見原審卷一17頁；原審卷二26至28、110頁)，是被上訴人主張高玉樹無權占有系爭土地內面積共計227平方公尺，自屬可取。又上開遷讓系爭房屋之確定判決，僅係判命高玉樹遷讓返還系爭房屋，並未及於系爭違建物，且因高玉樹在該事件審理中拒絕法院勘測，致當時未就系爭房屋進行實地測量，亦據原審調取該事件卷宗查明屬實，並有原審78年6月12日勘驗筆錄可證(見原審卷一114至117頁)，顯無從憑以認定系爭違建物之占地面積，至上開遷讓系爭房屋事件之第一審判決(原審78年度重訴字第137號)理由欄雖載有『依該(台北市市有不動產)清冊內載系爭房屋為「磚木造」、「一層」、「宿舍」，建物面積「343.2平方公尺」』等文字(見原審卷一56頁)，惟有關該「建物面積」究係憑何計算，是否包括系爭違建物，均付之闕如，從而，亦難據為認定系爭違建物占地面積之基準，是上訴人以上開記載為據，所為系爭違建物占用系爭土地內面積未逾32.05平方公尺之抗辯，尚不足取。
㈡、雖上訴人抗辯：被上訴人於85年間取得上開遷讓系爭房屋之確定判決後，因其前、後任之法定代理人 陳水扁 、馬英九，及前任秘書長 陳哲男 均曾口頭同意高玉樹暫不遷讓系爭房地，故遲未聲請強制執行，足見被上訴人與高玉樹間已就系爭房地成立不定期之使用借貸契約云云。但查，被上訴人於取得上開確定判決後，即陸續於86年9月3日、86年11月4日、88年9月14日、90年5月25日、90年8月28日及92年3月14日函催高玉樹遷讓交還系爭房屋，嗣雙方復於92年3月18日、92年3月31日及92年7月31日就系爭房屋之遷讓事宜進行會談，惟僅作成將該3次會談內容綜合彙整簽報之結論，並未達成具體協議，之後，被上訴人又再於92年10月7日再次函催高玉樹於文到3個月內搬遷，雖經高玉樹於92年12月8日函請被上訴人暫緩收回，惟被上訴人旋即於92年12月30日函復礙難同意之旨，並於93年9月27日向原執行法院聲請強制執行，因高玉樹聲請延緩執行，雙方復於93年10月15日進行會談，然仍未達成協議，被上訴人即於93年11月2日向原執行法院聲請續予執行，有被上訴人之上開函文、市長信箋、會議紀錄及高玉樹92年12月8日函文可證(見原審卷二66至73頁、本院卷147至174頁)，並經本院依職權調取原執行法院93年度執字第35179號卷宗查明屬實，是依上揭交涉過程觀之，被上訴人並無於確定判決後怠於行使其權利之行為，其之所以未立即採取強制執行之方式，顯係考量高玉樹曾任其法定代理人及總統府資政之身分地位，而期以溝通、協調之方式，促請高玉樹自動遷讓系爭房地，核其性質，僅係給予其自動履行之寬限期限，而非同意其無償續用系爭房地，此參諸被上訴人多年持續不斷地函催高玉樹遷讓系爭房屋自明。復以被上訴人為一政府機關，系爭房屋則為被上訴人所管理之宿舍，果被上訴人之法定代理人確曾同意高玉樹無償續用系爭房地，自應循正當行政程序，出具相關公文書交付高玉樹收憑，以明其占用權源，而無僅止於口頭承諾之理，高玉樹既曾任被上訴人之法定代理人，對此自應知之甚詳，而無誤解之可能。是上訴人既未能提出被上訴人同意高玉樹無償續用系爭房地之證明，其所為之上揭抗辯，自無足取，從而，其聲請本院訊問證人即被上訴人之前後任市長陳水扁及馬英
九、前後任秘書長陳哲男及陳裕璋、財政局長 李述德 、參議 蕭士芳 及組長 林得詮 ，經核均無必要。附此敘明。
㈢、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例參照)。高玉樹搭蓋系爭違建物占用系爭土地，既無合法權源，已如上述，是其自屬無法律上之原因，而獲有相當於系爭土地租金之利益，致系爭土地之所有權人即台北市受有無法使用土地之損害，自應負返還其利益予台北市之責。再按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務；又繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，民法第1148條前段、第1153條第1項亦定有明文，高玉樹既已於94年6月15日死亡，上訴人為高玉樹之繼承人，自應對高玉樹之上揭債務負連帶清償之責，是被上訴人本於系爭土地之管理機關地位，僅請求上訴人共同返還高玉樹生前就系爭違建物占有系爭土地所獲得之相當於租金之利益，自屬有據。
㈣、臺北市市有財產管理自治條例第17條第2項：「前項被占用之市有財產，如需追收最近5年占用期間之使用補償金，不得拋棄。但於85年1月1日前占用之市有財產，占用人自願於期限內交還者，不在此限」之規定(見本院卷37頁)，係明定占用人必須於「期限內自願」交還占用物，始無追收使用補償金之必要，而本件系爭房地既已迭經被上訴人提起訴訟並進而強制執行予以催討，且期間長達20年以上，顯無上揭規定之適用，況依同條例第114條但書之規定，已於89年12月31日失效(見本院卷44頁)，是上訴人援引上開規定，所為被上訴人應拋棄請求上訴人返還無權占用系爭土地利益之抗辯，亦無足取。至被上訴人於上開請求遷讓系爭房屋之訴訟中，雖未併予請求高玉樹返還不當得利，惟此要僅生被上訴人將因而受有請求權罹於時效之不利益，尚難認已拋棄權利而生失權之效果，況經衡酌被上訴人既係採取起訴、強制執行等方式，強制取回系爭房地，則其行為顯未誤導高玉樹信賴其得無償續用系爭房地，是被上訴人雖遲至本件訴訟始請求上訴人返還不當得利，亦屬其權利之正當行使，從而，上訴人所為被上訴人違反誠實信用原則之抗辯，亦不足取。
㈤、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，此並於租用基地建築房屋準用之；又上開所謂土地價額，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，惟公有土地依各宗土地之公告地價為申報地價，土地法第97條第1項、第105條、第148條及土地法施行法第25條前段及平均地權條例施行細則第21條前段分別定有明文。系爭違建物附連於系爭房屋，坐落於台北市○○○路旁，並鄰近台大醫院，有附圖及上揭高玉樹92年12月8日函文可證。爰斟酌其所處位置交通便利，生活機能健全，極具經濟效益，惟因系爭違建物並非供商業營利使用，且部分係供作通道、陽台使用等情狀後，認應按系爭土地之申報地價即公告地價年息5%計算占用系爭土地之不當得利為適當。
㈥、又按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約未成立而謂其時效之計算應有不同(最高法院49年台上字第1730號判例參照)。是被上訴人本於繼承及不當得利之法則，就系爭違建物無權占用系爭土地內面積277平方公尺部分，請求上訴人給付自本件起訴狀繕本送達之翌日即94年1月7日(見原審卷一24頁)回溯5年即自89年1月7日起，迄高玉樹死亡之日即94年6月15日止之不當得利，即屬有據。又系爭20、20-1地號土地被占用之面積分別為182平方公尺、95平方公尺，則依各該地號土地於上揭期間之公告地價(見原審卷二121至123頁)年息5%計算，其相當於租金之利益共計788萬9,158元(計算式詳如附表所示)。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文，是被上訴人請求上開金額之其中721萬6,029元部分(即自89年1月7日起至94年1月6日止之不當得利，詳如附表所示編號1至3部分)，應自起訴狀繕本送達之翌日即94年1月7日起(見原審卷一24頁)；其餘67萬3,129元(即自94年1月7日起至94年6月15日止之不當得利，詳如附表所示編號4部分)，應自準備書（二）狀繕本送達之翌日即94年10月15日起(見原審卷二115、125頁)，均至清償日止，按年息5％計算之利息，亦屬有據。至逾上開部分本息之請求，即屬無據。
㈦、惟按繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務；繼承人有數人，其中一人主張為前項限定之繼承時，其他繼承人視為同為限定之繼承，民法第1154條第1項、第2項定有明文。又限定繼承之繼承人，仍應繼承被繼承人之債務全額，僅以因繼承所得之遺產為限度，負償還責任，即限定繼承人非無債務，僅其責任有限而已，債權人起訴請求時，繼承人如已提出限定繼承之抗辯，法院應為於繼承財產限度內為給付之判決(最高法院86年度台上字第258號判決參照)。本件上訴人丁○○於高玉樹死亡後之法定期限內，已向原法院聲請為限定繼承，並經原法院於94年9月27日裁定准予公示催告債權人陳報債權，有原法院94年度繼字第1225號裁定及登報資料可證(見原審卷二59、60頁)，並經本院依職權調取上開卷宗查明屬實，依上揭說明，其餘上訴人亦均應視同限定繼承，是上訴人所為限定繼承之抗辯，即屬可取。
㈧、末按台北市市有眷舍房地處理自治條例第5條第1項係規定：「合法現住人於居住期間自動遷讓眷舍或經眷舍管理機關通知收回而自動遷讓眷舍者，得由眷舍管理機關核給搬遷補助費。但經提起訴訟請求遷讓房屋，並於第一審訴訟中和解者，發給半數；未於第一審訴訟中和解者，不予發給」(見本院卷34頁)，其適用之對象為「合法之現住人」，而所謂「合法現住人」，依同條例第3條第5款規定，須為「非調職、轉任、辭職．解僱、解聘(含不續僱、不續聘)、撤職或免職人員」，足見高玉樹並非系爭房地之合法現住人，自無上開規定之適用，是上訴人所為以搬遷補助費抵銷其不當得利之抗辯，即不足取。又植物在未與土地分離前，為土地之一部分，並非附合於土地之動產，而成為土地之重要成分，自與民法第811條至第815條所規定之情形無一相符(最高法院64年台上字第2739號判例參照)，是上訴人所為高玉樹在系爭土地上栽種價植高達數百萬元之植物，其得本諸民法第816條規定，向被上訴人請求不當得利並據以主張抵銷之抗辯，已不足取。況上訴人復不能舉證證明上開植物具有數百萬元之價值，則其所為得依民法第179條規定，向被上訴人請求不當得利並據以主張抵銷之抗辯，亦無足取。更何況上訴人已於94年8月8日出具同意搬遷切結書予被上訴人，內載明：「自行增建部分，同意其處分權於94年9月30日中午12時無償移轉予眷舍管理機關。94年9月30日中午12時起留置屋內外之物品均視為廢棄物，任憑眷舍管理機關處理，絕無異議」（見原審卷二106頁），尤見上訴人已將系爭違建物及遺留於系爭土地上之物品(含植物)之處分權無償讓與被上訴人，自不得再就系爭違建物及室內外物品之價值，向被上訴人主張不當得利，益見上訴人就此部分所為抵銷之抗辯，顯不足取。是其聲請鑑定系爭土地上植物之價值，亦核無必要。附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依據繼承及不當得利之法則，請求上訴人於彼等繼承高玉樹遺產範圍內，給付788萬9,158元及其中721萬6,029元部分自94年1月7日起；其餘67萬3,129元部分自94年10月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部，自屬應予准許；至逾上開部分之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年2月6日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官楊豐卿法官許紋華正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年2月7日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。