裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第2719號民事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第2719號原告正大聯合會計師事務所法定代理人丁○訴訟代理人乙○○
丙○○被告甲○○訴訟代理人 楊鈞國 律師複代理人 楊惠琳 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）伊與被告及訴外人 邱雲灶 等人間因合夥損益分配事件，由被告等人對伊提起訴訟，案經本院以90年度重訴字第2944號判決判命伊應給付被告新台幣（下同）11,479,964元，及自民國90年10月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，並宣告如被告以3,826,654元供擔保後，得假執行，但伊如以11,479,964元為被告預供擔保後，得免為假執行。
被告嗣即據該判決聲請對伊為強制執行，伊為顧全商譽，緊急於93年6月8日向訴外人 賴美麗 借款11,479,964元，用以供擔保免為假執行，雙方約定依年息10％計息。
（二）嗣經伊提起上訴，由最高法院發回更審，臺灣高等法院以95年度重上更（一）字第93號判決將原判決暨假執行宣告（確定部分除外）均廢棄，並將被告第一審之訴及假執行之聲請均駁回，則原審法院准予假執行之宣告，即失所附麗。而伊向賴美麗所借款項，自借款日起至95年12月28日95年度重上更（一）字第93號判決宣判之日止共933日，利息共為2,934,468元。伊為免為假執行向賴美麗借貸資金，支付利息予賴美麗，該筆利息支出即非不得謂為伊為免為假執行供擔保所受之損害，被告自應負賠償責任，爰依民事訴訟法第395條第2項之規定提起本件訴訟等語。
並聲明：⒈被告應給付原告2,934,468元，及自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則略以：
（一）原告依民事訴訟法第395條第2項規定，另案起訴請求訴外人邱雲灶返還其所受領之第三人給付607,259元予原告，惟臺灣高等法院96年度上易字第561號民事判決以原告就本件假執行給付部分，應於該本案事件中，依前開規定向法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命訴外人邱雲灶返還及賠償，尚不得於該本案判決確定前，另行提起本件訴訟為獨立之請求等為由，駁回原告之訴確定在案，本件應受前開判決效力之拘束。
（二）原告未於本院90年度重訴字第2944號案件審理中，就發生抵銷適狀之本件利息損害賠償債權主張訴訟上之抵銷，導致原告受到不利益之判決，原告為求免為假執行提供擔保而發生損害，應屬於民法第217條第1項「與有過失」之情形，因此法院依法得予以免除伊之賠償義務。
（三）伊對於原告確實有87、88及89年度之合夥盈餘分配債權，金額合計11,479,964元，且原告自伊於90年6月5日聲明退夥迄今，一直無理由而拒絕給付，是原告於93年6月8日提供擔保金11,479,964元免為假執行時，其當時應仍有上開應給付而尚未給付予伊之合夥金額存在，原告實無需向訴外人賴美麗另外借款11,479,964元之必要，顯見原告與賴美麗間簽立之借款承諾書，乃係通謀而為虛偽之意思表示，應屬無效等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造間前因合夥損益分配事件，由被告等人起訴對原告為請求，經本院以90年度重訴字第2944號判決原告敗訴，並於該案判決中宣告准被告對原告供擔保後得為假執行，嗣被告即以該判決為執行名義聲請假執行，原告就宣告得為假執行之金額，全額供擔保以免為假執行。嗣原告對該案上訴後，經臺灣高等法院以92年度重上字第617號判決駁回上訴，原告不服提起上訴，經最高法院以95年度台上字第1186號民事判決廢棄原判決發回更審，由臺灣高等法院以95年度重上更（一）字第93號判決將原一審判決暨假執行宣告均廢棄，並將被告第一審之訴及假執行之聲請均駁回，原告不服提起上訴，經最高法院以96年度台上字第1241號判決廢棄原判決，發回臺灣高等法院更審等情，有前開民事判決在卷可參（見本院卷一第43頁至第77頁），復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、本件之爭點為：
（一）前開合夥損益分配事件之本案判決尚未確定，原告得否另行依民事訴訟法第395條第2項規定提起本件訴訟為獨立之請求？
（二）原告與訴外人賴美麗間之借貸關係是否為通謀虛偽意思表示？
（三）原告有無向賴美麗借貸以供擔保免為假執行之必要？
（四）原告於上開合夥損益分配案件至第二審始提出抵銷之抗辯，就免為假執行所生之損害，是否與有過失？
五、本院得心證之理由：
（一）關於前開合夥損益分配事件之本案判決尚未確定，原告得否另行提起本件訴訟為獨立請求之部分：
⒈按第一審宣告假執行之判決，經第二審判決維持者，嗣第
二審判決雖經第三審法院廢棄發回更審，因係回復至提起第二審上訴之狀態，第一審判決既未經廢棄或變更，其宣告假執行之效力，自不受影響（最高法院82年度台抗字第
303號裁定意旨參照）。又「民事訴訟法第395條第2項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可」。且該項規定，「固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而本院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用」。此亦有最高法院73年台上字第59號、74年台上字第764號判例意旨可資參照。可知被告得於本案判決確定前，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向本案訴訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命原告返還及賠償。須於本案判決原告敗訴確定後，被告始得另行起訴請求。
⒉經查，被告對原告所提起之請求分配合夥損益等訴訟，經
本院以90年度重訴字第2944號判決判命原告應給付被告11,479,964元，及自90年10月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，並宣告被告如以3,826,654元供擔保後，得假執行，但原告如以11,479,964元為被告預供擔保後，得免為假執行；原告提起上訴後，經臺灣高等法院以92年度重上字第617號判決上訴駁回；原告再提起第三審上訴，經最高法院以95年度台上字第1186號判決「原判決廢棄，發回臺灣高等法院」；嗣臺灣高等法院以95年度重上更㈠字第93號判決將原審2944號判決被告勝訴部分廢棄，改判駁回被告第一審之訴及假執行之聲請；該判決再經最高法院以96年度台上字第1241號判決廢棄，發回臺灣高等法院更審中，業如前述，則兩造間請求分配合夥損益等事件之本案訴訟尚未判決確定，仍在臺灣高等法院審理中，揆諸上揭說明，原告就本件假執行給付部分，自應於該本案事件中，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因免假執行所受損害，於判決內命被告返還及賠償，尚不得於該本案判決確定前，另行提起本件訴訟為獨立之請求，是原告提起本件訴訟，於法即有未合。
⒊本院既認原告不得於前開合夥損益分配事件之本案判決確
定前，另行依民法第395條第2項規定提起本件訴訟為獨立之請求，則前開本件之爭點（二）至（四），即無論述之必要，附予敘明。
六、從而，原告依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被告給付原告2,934,468元，及自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之請求既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年12月27日
民事第一庭法官蔡和憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月27日
書記官吳文雄