臺灣高等法院97年度上字第235號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上字第235號民事判決

裁判日期：民國97年07月29日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決97年度上字第235號上訴人正大聯合會計師事務所法定代理人丁○訴訟代理人乙○○
丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 楊鈞國 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月27日臺灣臺北地方法院96年度訴字第2719號第一審判決提起上訴，上訴人並為聲明之減縮，本院於97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條
各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。㈡按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為
據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項固定有明文。惟裁定停止目的旨在避免兩訴訟裁判之歧異。查上訴人雖聲請在合夥損益分配事件判決確定前裁定停止訴訟，惟上訴人並未釋明本件與該事件法律關係分別認定會有裁判歧異之結果，故無停止訴訟必要，先予說明。
二、上訴人主張略以：被上訴人原係上訴人合夥會計師，前訴請合夥損益分配事件，一審判決命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）1147萬9964元，及自90年10月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，並宣告上訴人以1147萬9964元供擔保得免為假執行。嗣被上訴人聲請假執行，上訴人遂於93年6月8日向訴外人 賴美麗 （上訴人法定代理人丁○妻）借款1147萬9964元做為免假執行擔保金，借款期間應按年息10％支付賴美麗利息。合夥損益分配事件嗣由最高法院發回更審，本院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號（下稱更㈠審）判決將一審判決所命上訴人給付部分暨假執行宣告均廢棄，並駁回被上訴人第一審之訴及假執行聲請，是合夥損益分配事件假執行宣告已遭駁回確定。自借款日（93年6月8日）起至更㈠審宣判日（95年12月28日）止，上訴人應支付933日利息共293萬4468元，爰依民事訴訟法第395條第2項請求賠償上開免假執行所受損害等語。於原審聲明：被上訴人應給付上訴人293萬4468元，及自起訴狀影本送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並減縮聲明）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人下列部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人293萬4468元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人雖未於言詞辯論期日到場，惟其於書狀及準備程序到場辯以：
合夥損益分配事件目前由本院96重上更㈡102號審理中，如上訴人免假執行而受有損害，應於該事件向本院聲明，不得在該事件判決確定前另行訴請損害賠償。上訴人曾對合夥損益分配事件共同原告即訴外人 邱雲灶 訴請免假執行所受損害，亦經判決駁回確定，益徵上訴人在合夥損益分配事件判決確定前不得逕行起訴。而上訴人欠付被上訴人87、88及89年度盈餘1147萬9964元，故上訴人於93年6月8日仍有資力提出1147萬9964元免為假執行，尚無借款必要，足見前開借款實係謀虛偽意思表示。又依更㈠審判決理由所示，上訴人於更審程序始主張抵銷，更㈠審遂駁回被上訴人請求與假執行聲請；足見上訴人對於免假執行所受損害，與有過失，被上訴人縱須賠償亦須減輕等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠被上訴人原為上訴人合夥會計師，對上訴人訴請合夥損益分
配事件，該案一審判決命上訴人應給付被上訴人1147萬9964元，及自90年10月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，並宣告被上訴人得供擔保聲請假執行，上訴人得以1147萬9964元供擔保免為假執行。上訴人不服提起上訴，本院92年度重上字第617號判決駁回上訴；上訴人提起第三審上訴，經最高法院以95年度台上字第1186號判決發回更審。95年12月28日，本院更㈠審判決將前開一審判決所命上訴人給付被上訴人部分暨假執行宣告均廢棄，駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請；被上訴人提起第三審上訴，再經最高法院96年台上字第1241號判決發回更審，現由本院96年度重上更㈡字第102號事件審理中。
㈡被上訴人聲請假執行後，上訴人於93年6月25日向台灣台北
地方法院提存擔保金1147萬9964元（93年度存字第2276號），遂免為假執行。
㈢邱雲灶係合夥損益分配事件共同原告，上訴人於更㈠審判決
後，依民事訴訟法第395條第2項訴請其賠償免為假執行所受損害60萬7259元，經本院96年度上易字第561號判決駁回確定。
五、本件爭點為：㈠在合夥損益分配事件判決確定前，上訴人得否依民事訴訟法第395條第2項提起本件訴訟？㈡上訴人有無借貸必要？㈢上訴人與賴美麗借貸是否為通謀虛偽意思表示？㈣如上訴人受有損害，是否與有過失？茲就兩造論點分述如下。
六、上訴人主張在合夥損益分配事件判決確定前，得依民事訴訟法第395條第2項訴請免假執行所受損害云云。被上訴人辯稱在該案判決確定前，上訴人無從提起本件訴訟等語。經查：㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。而上開規定兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例意旨可稽，70年台上字第870號與73年台上第368判決意旨參照）。是上訴人認為其免假執行受有損害者，須於宣告假執行之本案判決確定後，始得提起損害賠償訴訟；茲因合夥損益分配事件現由本院96年度重上更㈡字第102號事件審理中，已如前述，則上訴人逕行提起本件損害賠償訴訟，已與上開規定不符。
㈡況且，民事訴訟法第395條第2項固未明定其適用於何審級法
院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而最高法院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故上揭條文雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用（最高法院74年台上字第
764號判例意旨可稽），則上訴人在合夥損益分配事件判決確定前，依民事訴訟法第395條第2項規定，僅得在該案二審程序為附帶求償聲明，尚不得逕行提起本件訴訟。
㈢又司法院院解字第3040號解釋固稱「執行宣告假執行之裁判
，與執行確定判決無異，嗣後該裁判如有變更，債務人自可依民事訴訟法第395條第2項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之。」，然上開解釋並未表明假執行本案「判決確定前」可另起訴求償，而最高法院73年台上字第59號判例已闡明須本案判決確定後始可另起訴求償，上訴人執前詞主張起訴合於法律，自非可採。又最高法院
79年台上第2545號判決係當事人於假執行本案判決確定後，始依民事訴訟法第395條第2項起訴求償（見本院卷第15頁），顯與本件情節不符，上訴人援引為其有利論據，仍非可採。至於最高法院91年台上字第2503號判決意旨，純係命二審法院說明其認定當事人於假執行本案判決確定後始得另訴請求返還假執行給付之理由（見本院卷第14頁），則上訴人遽然推論在宣告假執行之本案（即合夥損益分配事件）判決確定前即可提起本件訴訟求償，亦非可採。
七、綜上所述，上訴人依據民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人給付293萬4468元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。是則原審依此駁回其訴（減縮部分除外）及其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年7月29日
民事第十三庭
審判長法官黃嘉烈
法官楊絮雲法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年7月31日
書記官于誠 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。