裁判字號：臺灣新北地方法院89年重訴字第517號民事判決
裁判日期：民國91年01月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度重訴字第五一七號
原告隆潤建設股份有限公司法定代理人甲○被告乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣捌佰肆拾萬元及自民國八十九年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告之其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌佰肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新臺幣（下同）二千零五十萬元，及自民國八十九年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十六年四月三十日與被告及訴外人 蕭金興 二人簽訂合作興建大樓契約，雙方約定被告及蕭金興應提供彼等所有，坐落於台北縣三重市○○○段大有小段一之十六號、二四之一號、二四之二號、二四之三號、二四之四號、三十之二十號及二四之十一地號土地七筆（下簡稱系爭合建土地）參與合建。除第二四之十一地號外，餘六筆已合併於二重埔段大有小段一之十六地號。
（二）嗣雙方於八十八年三月一日簽「合建變更協議書」，協議由原告出資四千零五十萬元，以簽約金、中期款、尾款之付款方式，取得被告及訴外人蕭金興所有系爭合建土地，及可得之合建房地全部。再於八十八年十月十五日，雙方另立協議書（下簡稱系爭協議書），變更原告應付款方式。依十月十五日協議書第二條第四款規定：乙方（即原告）應付甲方（即被告及蕭金興）尾款一千七百萬元，應於八十九年六月三十日付清，乙方應依正常速度辦理相關作業，並會同甲方向銀行申貸，及將貸款撥入甲方帳戶作為尾款付清。是尾款之支付，應由被告先將土地過戶予原告後，再由原告向銀行申貸給付。
（三）八十九年一月份，原告所承建之建物已完成主結構體，經多次催索被告履約，均未獲置理。被告已違反雙方協議，致原告無法取得貸款幾面臨解散。依民法第二百五十五條及系爭協議書第五條第二款及民法第二百五十四條之規定，原告自得行使解除權。經以存證信函通知，仍未獲置理，原告自得請求被告返還已受之簽約金一千零二十五萬元，及賠償同額之違約金，共計二千零五十萬元。
三、證據：提出合作興建大樓契約書、合建變更協議書、協議書、存證信函及回執、使用執照各一份；並聲請訊問證人 譚淦賢 、蕭金興及向華泰商業銀行股份有限公司（下簡稱華泰商銀）函詢貸款事宜。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回；並陳明如受不利判決願供擔保，請宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造及訴外人蕭金興固於八十六年四月三十日簽訂合建契約，約定由被告及蕭金興提供土地與原告合建。惟嗣原告以考量合建工程進行狀況為由，與被告及蕭金興協議，改由原告出資向等購買系爭合建土地，共四千零五十萬元。然原告再以法定代理人變更為由，再於八十八年十月十五日與被告及蕭金興達成協議。
（二）詎原告並未依最後協議內容給付任何款項（期中款及尾款），經屢催仍未獲置理，被告乃於八十九年八月一日依系爭協議書第五條第一項約定發函催告原告依約於函到十五日內給付前開款項，惟原告並未依約履行，被告乃以該函為解除契約之意思表示。即本件契約既經被告先為解除，被告自無再為移轉土地之必要。
（三）又關於原告所支付期中款支票，發票日原各為八十八年十月二十日、十一月三十日及十二月三十日，惟其中一紙於八十八年十月二十日提示，遭存款不足退票，原告乃以現金十五萬元換回，並再開立面額三十五萬元（發票日八十八年十一月三十日）之支票供擔保，並承諾於八十八年十一月三十日以現金換回支票。惟嗣又改稱欠缺資金，而於八十九年一月十五日要求再重新協議，將期中及尾款部分以建物折抵，惟被告鑑於原告屢違約定，且建物並未建築完成，故不同意再變更協議。故本件既為原告屢違約定，竟稱並未遲延，顯無可採。況原告所指曾經催告一節亦有不實，且系爭建物至遲於八十九年八月十九日始建築完成。又縱前述律師函之催告並未合法，供付期中款之支票，經被告於八十九年十月十三日提示均遭撤銷委託付款（此部分原告有先給付義務），被告再以九十年二月二十二日庭提之答辯二狀（經庭交原告）催告原告於十五日內為給付，逾期解除契約。
三、證據：提出律師函及回執各一紙、支票及退票理由單各四紙、建物登記簿謄本一份、協議書備忘錄及其他約定事項一份。
理由
一、本件原告起訴主張，伊於八十六年四月三十日與被告及訴外人蕭金興二人簽訂合作興建大樓契約，雙方約定被告及蕭金興應提供彼等所有系爭合建土地參與合建。嗣雙方於八十八年三月一日簽「合建變更協議書」，協議由原告出資四千零五十萬元，以簽約金、中期款、尾款之付款後，取得被告及訴外人蕭金興系爭合建土地，及可得之合建房地全部。再於八十八年十月十五日，雙方另立系爭協議書，變更原告應付款方式。依系爭協議書內容第二條第四款規定：被告應於原告完成地上建物主結構（即八十九年一月底）後，先將土地移轉登記予原告供辦理貸款以支付尾款。詎屢催被告配合辦理均未置理，是依民法第二百五十五條及協議書（十月十五日）第五條第二款及民法第二百五十四條之規定，原告自得行使解除權。被告除應返還已受之簽約金一千零二十五萬元，並應賠償同額之違約金，共計二千零五十萬元及遲延利息云云。
二、被告則以，兩造及訴外人蕭金興固於八十八年十月十五日就原簽訂合建契約另達成協議。惟原告並未依系爭協議書內容給付任何款項（期中款及尾款），經屢催仍未獲置理，被告乃於八十九年八月一日依系爭協議書第五條第一項約定發函催告原告依約於函到十五日內給付前開款項，然原告並未依約履行，被告乃以該函為解除契約之意思表示。即本件契約既經被告先為解除，被告自無再為移轉土地之必要。又倘被告前開解除契約不生效力，原告於未給付期中及尾款前，逕為主張解除契約部分，亦不生效力。則被告於八十九年十月十三日提示供償期中款之支票均遭撤銷委託付款後，被告再以九十年二月二十二日庭提之答辯二狀，催告原告於十五日內為給付，逾期解除契約，仍未獲償，契約始屬合法解除等語置辯。
三、經查，本件原告係本於系爭協議書約定，主張解除契約，請求回復原狀及給付違約金。茲就系爭協議契約是否合法解除，於何時解除，臚列分述如下：
（一）被告於八十七年八月一日委託律師發函（八十九年廣法字第○一二三號）為催告，通知原告應於十五日內依約給付期中款及尾款共二千萬元，逾期依協議書第五條第一項之約定，解除契約。原告已於八十九年八月三十日收受該函，且未依限付款等情，有律師函及回執各一份在卷可佐，並為兩造所不爭執，堪信為真正。查：
１、原告主張：前開催告不合法，無非以⑴函告內容主旨為「原告即依八十八年十月十五日所立協議書給付價款二千萬元。」惟締約人既有被告及蕭金興則僅各得請求一千萬元，即被告二千萬元之請求不合債之本旨。⑵依民法第三百二十條規定，新債清償者，新債不清償，舊債固不清滅。惟新債未屆期前，視為同意清償期延後，不得請求履行舊債務。另關於證券化債權，定有給付之確定期限者，於期限屆滿時，執票人如不提示證券，給付義務仍不發生，不生延問題。是關於期中款部分，被告於催告時，既未提示證券，原告顯不負遲延之責；而尾款部分，被告則有先為給付之義務等情為據。
２、按新債清償者，乃因清償舊債務，而負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊債務消滅之契約也。申言之，在新債務履行以，前與舊債務兩者併存，不過債權人不能擇一請求，而須先就新債務請求履行，倘新債務不能履行，或無效或撤銷時，始能就舊債務請求履行。次按支票之性質為提示證券，意即行使票據權利之前提為提示支票，是倘執票人未為提示，縱已屆期，票據債務人之給付義務仍不發生，先此敘明。
３、查本件關於期中款依卷附協議書之記載共分四次付清（即於八十八年十月二十日及同年月三十日各付五十萬元，再於同年十一月三十日及十二月三十日各付一百萬元，共計三百萬元，其中一百五十萬元應給付予被告，餘則給付予蕭金興。）。是由原告交付三紙支票供償（發票人均為甲○，付款人為花蓮區中小企業銀行泰山分行，金額均為五十萬元，發票日各為八十八年十月二十日、十一月三十日及十二月三十日）。惟其中一紙，未獲兌現，已由原告另以現金十五萬元及另交付面額三十五萬元，發票日八十八年十一月三十日之支票交付。經被告於八十九年十月十三日提示，均因遭撤銷付款委託而退票等情，有支票及退票理由單各三紙在卷可憑，並為兩造所不爭執，可信為真。則原告主張，被告既同意期中款以支票給付代之，除其中十五萬元現金部分外，其餘支票於被告發函（八十七年八月間）催告給付期中及尾款時，既均未提示（八十九年十月十三日始提示），難認原告有何給付遲延之責等情。按諸前開說明，即屬有據，是被告八十七年八月間所為催告，因不合法，而不生解除契約效力。
（二）原告於八十九年十月十八日以存證信函（台北第六十八支局存證信函第三九八三號）通知被告，以其已定期催告被告依約辦理土地過戶多次，均未獲置理，故依民法第二百五十四條及二百五十五條規定解契約。被告已於八十九年十月二十日收受該函等情，有存證信函及回執各一份附卷可憑，堪可採信。查：
１、被告抗辯：前開解除權行使不合法，無非以⑴原告從未定期催告被告配合辦理土地過戶事宜，即逕以被告遲延函告解除契約，並不合法。⑵原告對於期中款，有先為給付之義務，而依前所述，期中款支票，經被告於八十九年十月十三日提示，並未獲兌現，原告既違反先義務，被告自無移轉土地之義務，遑論地上物至於八十九年八月十九日始建築完成，於此之前，被告亦無配合辦理移轉登記之義務等情為據。
２、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。查依系爭協議書既約定：「本件付款方式乃分為簽約金、期中款（最後款項應於八十八年十二月三十日前付清）、利息及尾款。其中尾款部分應於八十九年六月三十日付清。原告於成地上物同時，應知會被告辦理土地過戶：：向銀行辦理貸款：：直接撥款至被告帳戶，作為尾款付清。」。則探諸當事人立約之真意，被告應於原告給付期中款後，始有配合辦理土地移轉過戶之義務。然關於期中款給付部分，依前所述，除其中十五萬元已獲償外，其餘供償票據，均於八十九年十月十三日提示不獲兌現，甚迄今原告仍未給付一節，為兩造所不爭執，則被告顯尚無將土地移轉之義務，自無原告所指給付遲延可言。遑論縱認期中款未給付部分，若原告所指須經被告行使同時履行抗辯權後，始得免遲延責任一節為可採（即非屬先給付義務）。惟依原告聲請訊問證人譚淦賢，經證稱：原告有要求過戶，因華泰銀行要求土地須先過戶給銀行設定：：，據事後了解，被告希望以現金方式取得，故不同意再承購房屋。協議時原告有要求八十九年一月底前要配合辦理過戶，但被告要求須先付款再辦理等語。兩造對於前開證詞，亦未有爭執，而可認屬真正。則原告依民法第二百五十四條規定催告被告移轉土地時，被告顯已為原告應先付款（包含期中款）之抗辯，原告空言被告未行使同時履行抗辯權，不得阻卻遲延給付責任云云，亦屬無據。從而，原告以被告給付遲延為由，解除系爭契約，及請求被告賠償違約金一千零二十五萬元，應屬無據。
（三）被告於九十年二月二十二日以庭提之答辯二狀催告原告於十五日內給付一千萬元（含期中款及尾款），逾期依協議書第五條第一款規定解除契約。原告已於同日收受繕本，並未依限付款等情，有答辯二狀一份在卷可佐，堪信為真正。查原告主張前開解除契約不合法無非執：系爭約已經原告先為解除，自不得再為解除云云為由。惟依前所述，原告前開解除權之行使，既不合法，嗣被告自得再以原告未依約給付所餘期中款（不含尾款部分），已然給付遲延為由，解除系爭契約。即被告所辯，系爭契約業經其於九十年三月十日解除一節，應屬有據。
四、按約定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思，已任意為給付，可認債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第二百五十二條規定，核減至相當數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照）。查系爭契約，雖由被告以原告違反系爭協議書第五條第一項約定，解除契約，並沒收原告既付之價款全部（即一千零四十萬元，2050/2+15=1040）。惟經本院衡酌被告受損害情形、社會經濟狀況等情，認本件違約金之約定，顯然過高，應酌減至二百萬元為合理。
五、從而，原告主張於系爭契約解除後，請求回復原狀，被告應返還原告八百四十萬元（0000-000=840）及自起訴狀繕本送達翌日起（即八十九年十一月十四日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額淮許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回。
據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年一月十七日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法官黃信滿右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年一月十七日~B書記官吳美瑤