裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第69號刑事判決
裁判日期：民國93年03月10日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上易字第六九號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年十二月二十八日第一審判決（民國九十二年度易緝字第五四二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十二年度偵字第二○五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以： 柯朝陽 （已由原審另審結）自民國（下同）九十二年一月一日起同年一月十二日止，連續在臺中市○區○村路○段○○○號三樓，其所經營而屬公眾得出入場所之知名度電子遊戲場（業經合法登記）內，基於與不特定之人賭博財物之概括犯意，擺設賭博性電子遊戲機台「七靶射擊」四十台、「水果盤」十六台，連續於上開時、地，供不特定之人以現金向受雇於柯朝陽而有犯意聯絡之現場負責人 陳添福 （已由原審另審結）及現場開分員 許心妍 （已由原審另審結），依機台之不同以不等之比例開分，再押注分數與機器對賭，如有押中，可得倍數不等之分數，並得以所得分數依前開比例兌換等值之「點數卡」，再以「點數卡」向陳添福兌換現金，如未押中，則所押注之分數均歸柯朝陽所有之方式，與不特定之人賭博財物，並以之為常業。嗣於九十二年一月十二日三時三十分許，在上址為警當場查獲，並查獲現場之賭客 吳仁輝 、 陳昭榮 、 施中隆 、 張瑞裕 、 洪富美 、 林大平 、 鄒釧模 （均已由原審另審結）及另賭客即被告甲○○，並扣得前開賭博性電子遊戲機台五十六台及賭資合計新台幣一千九百元，因認被告甲○○涉有刑法第二百六十六條第一項之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地，最高法院八十一年臺非字第二三三號判例參照。刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，以不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地（八十七年度臺上字第二五四一號、八十九年度臺上字第四○○八號裁判要旨參照）。
三、經查：㈠被告甲○○於原審及本院審理中自承：伊係上開知名度電子遊戲場之實際負責人
，同案被告柯朝陽係受僱於伊，僅係名義上負責人等語，核與同案被告柯朝陽、陳添福、許心妍於原審法院九十二年度易字第一七五○號刑事案件審理中，或供述被告甲○○是該電子遊戲場之實際負責人；或供稱：去該店時是被告甲○○應徵等語相符，足堪採信。
㈡被告甲○○於原審及本院審理時，另均供稱，伊於右開時、地，係在自己經營之
電子遊戲場，以卡片操作機器，自己玩樂，並非從事賭博行為，且參以被告甲○○既係實際負責人身分，則其本身顯係基於上開電子遊戲場「經營者」即「莊家」之身分與不特定賭客對賭，要非以「賭客」身分與同案被告柯朝陽進行對賭行為，委無疑義。足見被告甲○○並無公訴人所起訴之犯罪事實，即被告甲○○並無以「賭客」身分與與同案被告柯朝陽進行對賭之犯罪事實，其理至明，則被告甲○○並無公訴人所指之犯行，復查無任何積極證據足資證明被告甲○○有此犯罪行為，自屬不能證明其犯罪，應依法諭知無罪之判決。
四、原審認不能證明被告甲○○犯罪，而為被告無罪之判決，並說明被告甲○○是否有以實際負責人身分，經營上開電子遊戲場與不特定賭客對賭，而觸犯刑法第二百六十七條之常業賭博之犯罪行為，此部分犯罪事實既未經公訴人起訴，而依首揭說明，起訴書所載之犯罪事實，與此部分之犯罪事實，其基本社會事實並非同一，亦無變更起訴法條而逕行論罪之餘地。經核原判決，尚無不合，公訴人上訴意旨，以不論起訴被告係以「莊家」身分或以「賭客」身分為賭博行為，其基本社會事實（即賭博行為）均屬相同，故原審仍應以審認結果（即被告以「莊家」身分與「賭客」賭博）變更起訴法條，依刑法第二百六十七條之常業賭博罪論處
，始為妥當等情，指摘原判決不當，惟查公訴人起訴事實，係以被告甲○○係賭客與同案起訴並已另案判決之被告柯朝陽進行對賭行為，並非認定被告係右開電子遊戲場之實際負責人僱用柯朝陽等人基於犯意聯絡與賭客即同案起訴並已判決之被告吳仁輝等人為對賭行為，且二者之基本社會事實，並非同一，故被告既不構成刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪（即起訴之其與柯朝陽經營之電子遊戲場對賭），自不能變更起訴法條，依被告係實際經營右開電子遊戲場之負責人與有犯意聯絡之受僱人柯朝陽等人與賭客對賭之行為，逕論以刑法第二百六十七條之常業賭博罪責，是公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告甲○○是否觸犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，應由檢察官另行偵辦，併此敍明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官方艤駐法官陳登源右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林明冬中華民國九十三年三月十日
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