裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第735號刑事判決
裁判日期：民國100年11月15日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第735號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許懷根
丁介明林智文共同選任辯護人 許再定 律師上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2426號中華民國100年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第18426號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁介明、許懷根部分撤銷。
丁介明、許懷根共同犯傷害罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、許懷根、丁介明係高雄市○○○路○○○號享溫馨ＫＴＶ之經理及主任，與另3名不詳姓名之成年男子共5人，於民國99年2月13日凌晨4時56分許，因該ＫＴＶ2樓B58號包廂客人曾發生鬥毆滋事且未付帳，乃在該KTV2樓之走道上，與不明之人發生爭執，而 陳怡伶 原本在B62號包廂內與友人唱歌，適離開包廂在走道上與友人 馬珮宸 通電話，許懷根、丁介明等5人誤認陳怡伶係與該不明之人同夥，即基於共同傷害之故意，對告訴人陳怡伶拳打腳踢，並分持店內掃帚及不明玻璃物品毆打告訴人陳怡伶，B62包廂內之 陳琪華 、 陳泳銘 、 歐佳維 及 謝少偉 得知後外出阻止，被告許懷根等人仍繼續毆打告訴人陳怡伶，致陳怡伶受有頭部外傷、頭皮撕裂傷、顏面撕裂傷及右中指撕裂傷之傷害，嗣警方據報於同日5時5分許趕至現場處理，其餘不詳姓名之人則乘隙逃逸。
二、案經陳怡伶訴由高雄市警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。且係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在警詢中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院96年度台上字第5181號、97年度台上字第885號、第1124號判決意旨參照）。至倘若其陳述與審判中相符時，即應逕予採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據，亦有該院98年度台上字第1982號判決足資參考。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述即不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而應逕以其於審判中之陳述作為證據。經查，證人陳怡伶業經原審傳訊到庭進行詰問，本院審酌其於審判中就被傷害過程及指訴被告等3人所為之證述內容（詳原審易字卷第63頁），與其於警詢時所為之陳述（詳警卷第1至3頁），尚屬相符一致，故上開警詢時所為之陳述，並未符合前揭傳聞證據例外之情形，自應認無證據能力。此外，證人陳琪華、陳泳銘於警詢中所為之陳述，經辯護人及被告等否認作為本案證據，且未符合前揭傳聞證據例外之情形，自亦應認無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次則，92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。準此，證人陳怡伶、陳琪華、陳泳銘、歐佳維等人於偵查中所為之證述，被告許懷根、丁介明、林智文及辯護人既未舉證證明有何顯不可信之情況，且經本院審酌均為適當，揆諸上揭說明，自亦認均有證據能力。
㈢此外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中
傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用（本院卷第58頁），或未聲明異議，依據刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。另本判決未引用之證據，既未經援引為認定各項事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。
乙、有罪部分
一、訊據被告許懷根、丁介明均矢口否認涉有上開傷害犯行，被告許懷根辯稱：案發當時並不在現場，是接到公司有人撥打之電話，說有人在店內爭吵，方回ＫＴＶ去瞭解狀況，並配合警方在停車場處理打架事宜 云云 ；被告丁介明辯稱：當天是在ＫＴＶ之1樓大廳接待客人，未曾離開或去2樓，得知
2樓包廂之客人打架時，曾撥電話給被告許懷根，請他回來幫忙處理，之後並配合員警調查，前至後方停車場說明案情云云；經查：
㈠被告許懷根、丁介明係高雄市○○○路○○○號享溫馨ＫＴＶ
之經理及主任；告訴人陳怡伶於99年2月13日凌晨，原本在上開ＫＴＶ之B62包廂內與友人唱歌，嗣於當日凌晨4時56分許，適離開包廂在走道上與友人馬珮宸通電話，竟遭人拳打腳踢，並分持掃帚及不明玻璃物品毆打，因而受有頭部外傷、頭皮撕裂傷、顏面撕裂傷及右中指撕裂傷之傷害；被告許懷根、丁介明、林智文及告訴人陳怡伶於99年2月13日當天，分別係使用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與他人聯繫等情，均為被告
3人自承在卷（詳原審審易卷第24頁），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之診斷證明書、上開行動電話門號之通聯紀錄等在卷可按（詳警卷第23頁，99年度偵字第18426號卷第21至26、41、42頁）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡再依告訴人陳怡伶所有門號0000000000號行動電話於99年2
月13日凌晨4時54分31秒之通聯紀錄所示，得見告訴人陳怡伶於當時以上開門號電話，撥打給門號0000000000號行動電話之人，通話時間為88秒，基地台位置為「高雄市○○區○○○路○○○號12樓頂」，在此之後，當日即無任何通話紀錄等情（詳99年度偵字第18426號卷第41頁）。而證人馬珮宸於偵查中結證稱：99年2月13日凌晨4時30分許與告訴人陳怡伶通電話，在電話中聽到有人打架、罵三字經，告訴人陳怡伶說要進入包廂，等一下再打給伊，之後就沒有再打等語（詳99偵18426卷第47-48頁）。從而，告訴人陳怡伶陳稱：離開包廂至走道上打電話，目睹其他包廂外有人打架，進而遭波及被毆打之時間，應係99年2月13日凌晨4時56分左右，堪以認定。又證人陳怡伶證稱：99年2月12日晚間10時下班後，就出發前去享溫馨ＫＴＶ，大約在12時左右抵達，當時曾撥打105查號台詢問其他ＫＴＶ店之電話，在被毆打前並未離開過享溫馨ＫＴＶ，當晚亦未曾將行動電話借予他人使用等語（詳原審易字卷第67頁）。觀之上開通聯紀錄所示，陳怡伶於案發當天在享溫馨ＫＴＶ內使用行動電話之基地台位置，係如附表編號1、2、3、5、8、19所示之「高雄市○○區○○路○○號14樓」、「高雄市○○區○○路○○號樓頂」、「高雄市○○區○○路○○○號17樓頂」、「高雄市○○區○○○路○○○號12樓頂」等處（詳偵卷第41、42頁）。申言之，在享溫馨ＫＴＶ內使用行動電話之基地台位置，至少應有上開4處，亦可肯認。
㈢又告訴人陳怡伶於前開時地在2樓走道上講電話，因見該Ｋ
ＴＶB58號包廂內客人發生爭執，卻遭被告許懷根、丁介明
2人傷害之情節，業經證人即告訴人陳怡伶、目擊者陳琪華、陳泳銘及歐佳維於偵訊及原審審理中證述在卷（99偵1842
6卷第10-11頁、30、33頁，原審易字卷第63頁），互核大致相符，被告許懷根、丁介明僅為現場員工，而告訴人亦僅為消費客人，素不相識與之並無仇怨，若無其事，何致堅指不移，參以毆打陳怡伶之人所使用者為掃帚等工具，有警方於案發現場尋獲之斷裂掃把相片在卷可查（警卷第30頁），若非上開ＫＴＶ內員工知其置放處所而取用，一般客人豈可能隨身攜帶該物，亦可佐證毆打陳怡伶之人，確為該ＫＴＶ之員工無誤。再該ＫＴＶB58號包廂客人因打架滋事且未付帳離去，業經被告丁介明供述及證人 陳子文 即服務人員證述在卷，則被告丁介明、許懷根2人亦有誤認告訴人為該B58號客人而洩憤傷人之動機。
㈣被告丁介明、許懷根雖以前揭不在場之情詞置辯，惟查：
⒈證人 莊宗穎 即承辦員警於另案偵查中證稱：「是我要求她（
指告訴人）指證，我與 李仁輝 上樓後，我就詢問該女子年籍及發生何事，問了很久，該女子指責我不該先問她，應該先找打她的人，然後我就跑去櫃檯問發生何事，我有看到丁介明，他說他也被打，我到場後才知道他是享溫馨的幹部，所以我請她到停車場了解情形，我們到停車場後，該受傷女子說他也有份，我就又去櫃台那裡要求保存監視器畫面，所以我沒有看到該女子出手打丁介明，我回到停車場後，是看到該女子與丁介明倒在地上，沒看到其他人有出手，而我的同事及該女子的朋友在拉開他們。（你要求該女子指證打人之人？）有，我先帶丁介明去停車場。」等語（見另案99偵32
281卷第24頁，即丁介明告訴陳怡伶傷害案件），而莊宗穎在其出具之職務報告書中亦載稱：「當時KTV幹部主任丁介明在場（櫃臺）聲稱自己有被打，要調監視系統的話只有經理許懷根才會調閱監視系統，丁介明就至後門找沒經理許懷根，表示警方要調閱監視系統，過不久陳怡伶與享溫馨主任丁介明拉扯一團，當時有其他同仁將丁介明與陳怡伶隔開．．．」（警卷第20頁），此職務報告經原審提示後，莊宗穎亦證稱：「報告是確實的」（見原審卷第74頁），可知警方於第一時間到場詢問告訴人情況後，曾先至櫃檯詢問被告丁介明，被告丁介明當時反稱伊也有被打，顯見被告丁介明確於告訴人遭人毆打時在場，始會向警方控訴伊被打之情節甚明。再核諸證人李仁輝即另名承辦員警於原審亦證稱，告訴人在停車場時指著被告丁介明說：「你也有份」等語（見原審易字卷第75頁），可知告訴人陳怡伶係在案發不久之第一時間即指認被告丁介明，自無誤認之可能。雖證人 龔思蓉 於原審另結證稱：案發當時在享溫馨ＫＴＶ之1樓擔任領檯，被告丁介明一直在其身邊，2樓外場服務生通報有客人在2樓打架，被告丁介明曾用手機打電話給被告許懷根，接通之後，其跟被告許懷根說已經報案，並要求被告許懷根回店內處理云云（原審易字卷第78-81頁）；證人 蔡琬貞 即外場人員於原審亦證稱：「丁介明接到通報（即打架）後並沒有上到58或62號包廂」云云（原審易字卷第84頁）；證人陳子文即外場人員於原審亦證稱：「一直到58號及62號客人打架之後，我都沒有看到被告3人有到二樓現場」云云（原審易字卷第89頁），惟當日享溫馨ＫＴＶ2樓既已發生打架事件，被告丁介明身為現場主任，何以不先自行至現場了解狀況，反而要求在外已下班之經理即被告許懷根返回店內？被告丁介明自己既不願親至鬥毆現場，又未立即報警，其要求被告許懷根返回店內又有何作為？此項證詞實與事理未合。況且證人蔡琬貞於原審係證稱：「我看到58號包廂的客人打架，後來62號包廂有一個客人走出來，不知道為什麼62號包廂客人的聲音很大聲，聽起來像是在罵人，之後58號包廂原本在打架的客人就走過去打62號包廂的那個客人」云云（原審易字卷第84頁），惟證人陳子文卻證稱：「被害人被打的時候62號包廂裡面的人就有出來看了，可是不太敢靠太近，被害人的那些朋友在被害人被打的時候有人站在包廂外看，並哭叫的很大聲，被害人被打完以後，58號包廂外面那些打被害人的人就直接下樓走了，後來62號包廂裡面的人才陸續出來，並攙扶被害人下樓」（原審易字卷第93頁），就告訴人之友人究有無出面反擊58號包廂內客人之重要情節，顯不相符，則其2人究竟是否完整目擊事件經過，甚有疑問，其證詞自不足為被告有利之認定。
⒉再者，證人莊宗穎於原審亦證稱：「（案發當天，你們有無
將疑似毆打被害人的人帶回派出所？）有，因為被害人當時指稱的是ＫＴＶ的工作人員，我就請他們回派出所調查一下。（帶回去派出所的人，有無包括現場的三位被告？）林智文我沒有印象，但許懷根跟丁介明有被帶回派出所」、「是他們自己去的我們沒有強制」等語（原審易字卷第71頁），可知被告許懷根當日亦係因被害人指證ＫＴＶ員工涉案，涉有傷害之嫌被警方請至派出所，參以被告許懷根亦 自承伊 與林智文當日確由警方載至 龍華 派出所等語在卷（警卷第5頁），若當日被告許懷根與林智文僅係自外返回，偶見告訴人與丁介明在停車場發生衝突，何致無端遭人指認為嫌疑人，被告許懷根又何需隨同警方赴派出所說明？被告丁介明、許懷根上開辯解，實與事證未合。至證人莊宗穎、李仁輝雖另證稱伊接獲通報抵達享溫馨ＫＴＶ時，只有見到告訴人受傷情狀及其之友人在旁照料，並未目睹被告3人正與告訴人等互相扭打或拉扯之情，惟本案告訴人遭人毆打之時間係當日凌晨4時56分許，已如上述，而警方係於當日5時5分許接獲通報到場處理，亦有員警莊宗穎、李仁輝出具之職務報告書在卷可查（警卷第20、21頁），警方顯係嗣後到場，自不足為被告有利之認定。
⒊又被告許懷根於警詢時即供明：「告訴人陳怡伶遭人毆打時
我沒有在現場，當時我與林智文已經下班，我們剛好在案發現場附近吃東西，於4-5時先接到公司櫃檯電話說有打架，於是我就與林智文一起回公司，然後我又馬上接到主任丁介明電話，我與林智文回到公司約過5分鐘警方到達處理，於是警方就請我與丁介明及工讀生林智文至停車場問話，在問話當時告訴人陳怡伶與約10-12名男女就在停車場，其中1名女子就跑過來打丁介明2下耳光，另1名男子欲毆打丁介明時即遭警方制止，於是警方即載我們3人至龍華派出所，而告訴人陳怡伶他們才誤以為我們是毆傷他之人，所以我們絕對沒毆打他。」等語（警卷第5頁），於偵查中亦供明：
「當天我約2點離場，當時我和林智文在外面吃飯，我接到公司電話，因我是店經理所以我才回到店裏，我回到現場約
4、5分鐘警察就來了，警察要我們配合。」可見被告許懷根早於警方到場前即已返回享溫馨ＫＴＶ，則被告許懷根於法院審理時改稱伊當日係先至享溫馨ＫＴＶ附近之 柯林頓 洋酒行，走到享溫馨ＫＴＶ停車場時見多人聚集，看到陳怡伶與丁介明發生衝突（當時員警李仁輝在場），始陪同警方到所處理云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採憑。
⒋再被告許懷根於偵查中亦供稱：「我接到公司電話，說店裡
有爭吵，我就趕快回來了。是櫃檯 蔡嚴瑤 以公司的電話打給我的。約3、4點接到公司打的電話。（你接到公司打給你的電話後，多久回到公司？）約15分左右。我接電話時我人在中山路及民生路的路口星光殿堂ＫＴＶ裏。我公司以0000
000打給我的，另一住公司的主任龔思蓉他以他手機0000000000打給我，丁介明也有打。丁介明也打電話給我說公司打架『很嚴重』請我趕快回來。」（偵卷第31-32頁），核與被告丁介明於偵查中供稱：當天我有打電話給許懷根，跟他說有人打架請他回來等語（偵卷第46-48頁），及證人龔思蓉於偵查中證稱：當天丁介明有叫我打電話給許懷根，我打電話的時間約3、4點等語（偵卷第45頁），可見被告許懷根當日因有人在ＫＴＶ打架，經被告丁介明及證人龔思蓉電話通知後立即與被告林智文趕回享溫馨ＫＴＶ，至為明確，參以告訴人陳怡伶於原審亦證稱當日58號包廂有人在爭吵等語在卷（原審易字卷第63頁），則享溫馨ＫＴＶ2樓當日確發生嚴重鬥毆事件，被告許懷根於當日3或4時許即已接獲丁介明等幹部之通報得知，事屬緊急，伊身為經理，豈有不立即趕回，竟先至其他處所之理。此再核諸卷內被告許懷根使用之0000000000行動電話門號台灣大哥大通聯資料查詢顯示（偵卷第22頁），被告許懷根與被告丁介明所使用之0000000000行動電話門號，於99年2月13日4時00分29秒、同日
4時06分58秒有通話紀錄，其基地台位置為高雄市○○區○○○路○○號12樓頂（如附表編號12、13所示，即星光殿堂ＫＴＶ附近），另該於同日4時11分33秒亦有受話紀錄，其基地台已在高雄市○○區○○○路○○○號12樓頂（如附表編號14，即享溫馨ＫＴＶ附近），足證被告許懷根接獲被告丁介明通知時確於星光殿堂ＫＴＶ，惟至同日4時11分33秒時已移動至享溫馨ＫＴＶ附近之高雄市○○區○○○路○○○號12樓頂，則被告許懷根既已供 明伊 在星光殿堂ＫＴＶ接獲來電後約15分後抵達享溫馨ＫＴＶ，其抵達享溫馨ＫＴＶ之時間應在同日4時15分許甚明。此觀諸被告許懷根上開行動電話通聯紀錄，自同日4時11分33秒後即附表編號14-23所示之通話基地臺均在享溫馨ＫＴＶ附近亦可佐證，則被告許懷根於原審審理時，始另改稱伊當日曾先至享溫馨ＫＴＶ附近之柯林頓洋酒行云云，顯與其前開警、偵訊供詞未符，有為配合其通聯紀錄所示行程，飾詞圖卸之嫌，毫無足取。
⒌至於被告林智文雖亦附和稱：當日曾與被告許懷根一起去星
光殿堂坐了一下，約凌晨4時許，再與被告許懷根一起回到享溫馨ＫＴＶ停車場後面之洋酒行，之後與被告許懷根走回店裡云云，惟被告林智文於警詢時已稱：「告訴人陳怡伶遭人毆打時我沒有在現場，當時我與經理許懷根已經下班，我們剛好在案發現場附近吃東西，許懷根接至公司電話說有打架，因許懷根是經理所以就邀我回公司幫忙處裡，於是我就與許懷根一起回公司，我們到達後現場很亂，回到公司約過6-7分鐘警方到達處理，於是警方就請我與丁介明及許懷根至停車場問話．．．」（警卷第11頁），於偵查中亦供稱：
「我和經理出去吃飯，我們不在場，我經理是店長，他接到電話回場，我們到場時警察還未到場，約4、5分鐘後警察就來了，警察就說請我們配合，並帶我們到龍華派出所做筆錄。」（偵卷第31頁），核與前開被告許懷根警、偵訊供述相符，益證被告林智文於法院審理後之供詞亦不足取。而證人 薛又禎 即柯林頓洋酒行員工於原審審判時雖亦證稱：案發當日凌晨4時許，被告許懷根及林智文曾一起前至其當時任職之柯林頓洋酒專賣店內聊天，之後被告許懷根接到電話，說店裡有人被打，要回店內處理，就離開了，而柯林頓洋酒專賣店位於昌盛街上，是在享溫馨ＫＴＶ後門停車場的後面云云（原審易字卷第113頁），惟若被告許懷根、林智文案發時確曾至柯林頓洋酒行， 何以渠 2人均未於警、偵訊時供明，且被告許懷根既已於當日4時許即接獲丁介明來電稱店內發生嚴重鬥毆事件，欲趕回處理，豈有先至柯林頓洋酒行與人聊天之理？而證人龔思蓉於原審亦證稱享溫馨ＫＴＶ使用之洋酒，並非向柯林頓洋酒行進貨等語明確（見原審易字卷第82頁），則被告許懷根亦無任何業務需要至柯林頓洋酒行，則薛又禎此項證詞，實與情理未符，亦有迴護被告許懷根、林智文之嫌，不足採取。又證人蔡琬貞、陳子文即當日外場人員固於原審審判中均結證稱：被告許懷根及林智文於當時都不在2樓現場云云（詳原審易字卷第83-93頁），惟蔡琬貞、陳子文均曾為享溫馨ＫＴＶ員工，即被告許懷根下屬，衡情已難期為公正之證述，況被告許懷根若未於案發時在場，何以於法院審理時，竟虛捏伊曾另赴柯林頓洋酒行之詞，益見其心虛畏罪，亦難免另為影響證人之舉，至為灼然。
⒍況享溫馨ＫＴＶ為娛樂場所，店內1、2樓均裝設監視錄影
設備，要調閱監視器，須由主任以上幹部跟廠商講之情，已經證人龔思蓉證述明確（原審易字卷第80-81頁），且證人莊宗穎亦證稱：伊當日在停車場有向許懷根要求保留KTV錄影光碟等語在卷（原審易字卷第73頁），則被告丁介明、許懷根若確未曾在案發現場，自可輕易提出現場監視錄影光碟還原現場狀況，並協助告訴人追緝真兇，惟本案享溫馨ＫＴＶ竟提出當日4時11分許至4時30分許之停車場、走道及大廳之監視錄影光碟3片，均非本案案發當時之錄影，此有該光碟扣案可查，且該光碟係許懷根自行提出，而店家稱無攝錄到案發現場影像等情，此並經本院函詢警方明確，有高雄市政府警察局鼓山分局100年10月18日高市警鼓分偵字第1000022980號函在卷可查（本院卷第94頁），辯護人雖再以上開光碟係員工 孫薪惠 提出，並非被告許懷根提出，且監視錄影係ＫＴＶ所有云云置辯，惟被告許懷根既係主管，亦知案發當日現場發生鬥毆事件，並有顧客受傷，甚至丁介明被指為嫌疑人，為澄清責任，亦當主動提出當時監視錄影交予警方處理，則渠推拖係由員工受理，或無權提出云云，確有隱匿物證以圖混淆真相藉此脫罪之嫌，至為灼然。
⒎至許懷根於當日5時5分03秒固與丁介明曾有通話紀錄（如
附表編號20），選任辯護人更指此通電話即係丁介明通知許懷根返回而撥打云云，惟本案警方係於當日5時5分許到場，見告訴人負傷後，曾至櫃檯詢問丁介明發生何事，丁介明告 以伊 亦被打各節，已如上述，顯見當時丁介明應已返回櫃檯，即未必與許懷根同在一處，本有以行動電話互相聯絡之可能，雖告訴人稱被告3人於案發後，警方處理時並未逃跑，仍與其及友人相互拉扯等情，與上開員警證述情節未符，此或因現場狀況混亂，告訴人又負傷，心情激動，現場又係營業場所，出入者眾，告訴人及其友人亦未必能掌握全局致生誤會，惟本院衡酌上開被告許懷根虛構不在場情節，復隱匿重要證物，若其全未涉案，何致如此，仍不足為被告有利之認定。
⒏另選任辯護人於本院審理時聲請傳喚證人孫薪惠，證明鼓山
分局係要求孫薪惠提出監視錄影光碟，並非被告許懷根，又聲請傳喚證人 盧芃榮 即柯林頓洋酒行員工，證明伊當日持用0000000000號行動電話與被告許懷根通話云云。惟本案被告許懷根明知顧客受傷，並質疑員工涉案，仍未主動提出案發錄影光碟，可徵其心虛之情，已見前述，此與上開錄影光碟究係何名員工提出根本無涉；再被告許懷根與0000000000行動電話通話時間係當日凌晨零時33分11秒許（如附表編號6所示），該時享溫馨ＫＴＶ根本尚未發生顧客鬥毆事件，縱有通話紀錄亦不足證明被告許懷根事後確曾赴柯林頓洋酒行，核與本案待證事實無重要關係，並無調查必要，爰依刑事訴訟法第163條之2之規定駁回之。
⒐綜上所陳，本案事證明確，被告許懷根、丁介明傷害之犯行堪以認定。
二、核與被告許懷根、丁介明所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，被告許懷根、丁介明與其他3名不詳姓名成年人，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。
三、原審未予詳查，遽為被告許懷根、丁介明無罪之諭知，尚有違誤，檢察官執此指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
四、本院審酌被告許懷根、丁介明身為ＫＴＶ主管，僅因包廂客人鬧事，即誤傷無辜之告訴人，造成其身心受創，所為實有不該，且犯後未見悔意等一切情狀，認檢察官求刑3月為適當，爰各量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林智文係高雄市○○○路○○○號享溫馨ＫＴＶ之員工，與被告許懷根、丁介明及另2不詳姓名之男子共5人，於民國99年2月13日凌晨4時56分許，在該ＫＴＶ2樓B62包廂外之走道上，與不明之人發生爭執，而告訴人陳怡伶原本在B62包廂內與友人唱歌，適離開包廂在走道上與友人馬珮宸通電話，被告許懷根等5人誤認告訴人陳怡伶係與不明之人同夥，即基於共同傷害之故意，對告訴人陳怡伶拳打腳踢，並分持掃帚及不明玻璃物品毆打告訴人陳怡伶，B62包廂內之陳琪華、陳泳銘、歐佳維及謝少偉得知後外出阻止，被告許懷根等人仍繼續毆打告訴人陳怡伶，致告訴人陳怡伶受頭部外傷、頭皮撕裂傷、顏面撕裂傷及右中指撕裂傷之傷害，經警到場逮獲，因認被告林智文涉犯刑法第
277條第1項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告林智文涉有上開犯行，無非係以告訴人陳怡伶之陳述及診斷證明書；證人陳琪華、陳泳銘、歐佳維、馬珮宸等人之證述；告訴人陳怡伶所有門號0000000000號、被告許懷根所有門號0000000000號、被告林智文所有門號0000000000號等行動電話於99年2月13日之通聯紀錄為其主要論據。
四、訊據被告林智文堅決否認上開傷害犯行，辯稱：案發當天凌晨1時許下班離開ＫＴＶ，先陪被告許懷根前去星光殿堂ＫＴＶ參加聚會，大約在凌晨4時許，再與被告許懷根一同前去公司後面的洋酒行聊天，後來被告許懷根接到電話說店內有狀況，便與被告許懷根一起走回店裡，走到ＫＴＶ後方之停車場，聽從警方之指示出示身分證件及配合調查，未曾在ＫＴＶ2樓走道毆打告訴人陳怡伶等語
五、經查：本案告訴人陳怡伶雖於警詢先經警方以口卡片指認被告林智文係毆打伊之其中一人（警卷第2頁），且於偵查及原審審理中均堅指不移，惟告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。查本案證人即目擊者陳琪華、陳泳銘於警詢僅指認被告許懷根、丁介明，並均稱「林智文我不確定他是否有毆打陳怡伶」（警卷第13、15頁，僅供彈劾證據使用），陳琪華於偵查中亦為相同之證述（偵卷第10-11頁），則衡之告訴人被毆當時身心遭受痛苦且情況混亂，其指認實不若其餘旁觀者較為確實可信。雖證人陳泳銘於偵訊時改證稱：在庭被告3人均有打我妹妹云云（偵卷第30頁），惟對於犯罪嫌疑人之指認，除有特別情事外，其正確與否，應多取決於第一次之指認，因重複進行指認，易導致記憶之印象混淆重疊，失去指認之真諦，難認有何證據價值。復證人歐佳維於偵查中亦證稱：在庭被告3人都有打陳怡伶等語（偵卷第
32、33頁），惟歐佳維偵訊時間係99年7月20日，距案發時已逾5月，時日已久，其復僅係至享溫馨ＫＴＶ消費之顧客，事發亦屬突然，如何得以明確之記憶指認被告林智文，實非無疑。是以本案縱然被告林智文亦有與被告許懷根虛捏不在場證明之嫌，已如上述，惟因被告林智文縱於案發時在場，亦不得遽論其必然動手毆打告訴人，而告訴人及上開證人之指認既尚有上開瑕疵可指，是本諸罪疑惟輕之法則，自難謂該事證已適合於被告林智文犯罪事實之認定。
六、綜上所述，檢察官所提出之證據尚無法證明被告林智文於上開時、地毆打被害人陳怡伶成傷，自難逕以傷害罪責相衡。此外，檢察官復未提出其他積極證據，足證被告等涉有前開犯行，而不能證明其犯罪。
七、原審以不能證明被告林智文犯罪，而為此部分無罪之諭知，核無違誤，檢察官仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
368條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國100年11月15日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年11月15日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
附表┌─┬──────┬──────────┬──────────┬───┬──┬────────────────┐│編│時間│目標電話/使用人│對象電話/使用人│通話類│通話│基地台位置││號│99年2月13日│││別│秒數││├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│1│00：04：48│0000000000（陳怡伶）│105│發話│33│高雄市○○區○○路○○號14樓│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│2│00：05：37│0000000000（陳怡伶）│000000000│發話│63│高雄市○○區○○路○○號樓頂│││││（大帑殿ＫＴＶ）││││├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│3│00：10：03│0000000000（陳怡伶）│0000000000│發話│9│高雄市○○區○○路○○號樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│4│00：24：34│0000000000（許懷根）│0000000000│受話│8│高雄市○○區○○路○○號樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│5│00：27：05│0000000000（陳怡伶）│0000000000│發話│18│高雄市○○區○○路○○○號17樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│6│00：33：11│0000000000（許懷根）│0000000000│受話│27│高雄市○○區○○路○○號樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│7│00：46：52│0000000000（林智文）│0000000000│受話│195│高雄市○○區○○路○○○號17樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│8│01：02：08│0000000000（陳怡伶）│0000000000│受話│23│高雄市○○區○○○路○○○號12樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│9│02：33：31│0000000000（許懷根）│0000000000│發話│448│高雄市○○區○○路○○號14樓│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│10│03：04：50│0000000000（許懷根）│0000000000│收簡訊│0│高雄市○○區○○○路○○號12樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│11│03：29：56│0000000000（許懷根）│0000000000│受話│74│高雄市○○區○○○路○○號12樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│12│04：00：29│0000000000（許懷根）│0000000000（丁介明）│受話│51│高雄市○○區○○○路○○號12樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│13│04：06：58│0000000000（許懷根）│0000000000（丁介明）│受話│72│高雄市○○區○○○路○○號12樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│14│04：11：33│0000000000（許懷根）│0000000000│受話│84│高雄市○○區○○○路○○○號12樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│15│04：12：57│0000000000（許懷根）│0000000000（丁介明）│受話│17│高雄市○○區○○路○○號樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│16│04：31：11│0000000000（林智文）│0000000000│受話│38│高雄市○○區○○路○○○號17樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│17│04：34：49│0000000000（許懷根）│0000000000│受話│54│高雄市○○區○○路○○○號17樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│18│04：42：34│0000000000（許懷根）│0000000000│發話│43│高雄市○○區○○路○○○號17樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│19│04：54：31│0000000000（陳怡伶）│0000000000│發話│88│高雄市○○區○○○路○○○號12樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│20│05：05：03│0000000000（許懷根）│0000000000（丁介明）│受話│50│高雄市○○區○○路○○○號17樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│21│05：11：39│0000000000（林智文）│0000000000│受話│23│高雄市○○區○○路○○○號17樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│22│05：12：48│0000000000（許懷根）│0000000000│受話│159│高雄市○○區○○路○○○號17樓頂│├─┼──────┼──────────┼──────────┼───┼──┼────────────────┤│23│05：19：43│0000000000（許懷根）│0000000000│發話│64│高雄市○○區○○路○○○號17樓頂│└─┴──────┴──────────┴──────────┴───┴──┴────────────────┘