裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈠字第439號民事判決
裁判日期：民國91年08月14日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈠字第四三九號
上訴人己○○被上訴人丙○○
甲○○乙○○戊○○丁○○右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十六日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第三○四七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰貳拾捌萬叁仟捌佰壹拾叁元，及自民國八十六年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾陸萬壹仟元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰貳拾捌萬叁仟捌佰壹拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應共同給付上訴人新台幣（下同）四百七十七萬六
千一百九十六元，及其中三百五十萬元自民國（下同）八十六年九月十七日起至清償日止，按月利率百分之二計算之利息，其餘一百二十七萬六千一百九十六元自起訴狀繕本送達翌日即八十六年九月二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人早於合建房屋結構體完成後，未取得使用執照前，即已由 謝世統 多
次以口頭通知被上訴人辦理移轉登記，此部分業經鈞院八十一年度重上字第三○五號確定判決認定明確。
㈡本件合建房屋係於七十五年十二月十三日竣工，依合建契約第四條「本合
建房屋於工程完成申請建物使用執照前一個月乙方（即上訴人）通知甲方（即被上訴人），甲方應將乙方分得房屋比例持分土地移轉乙方。」之規定，上訴人以七十五年十一月份為時點，計算自用住宅用地優惠稅率計算稅額（1,388,609÷7,000×2,556=507,040）自無不當。況自七十五年十一月至七十六年二月十日使用執照核發期間，該合建基地之土地公告現值均無變動，是無論以何時點作為稅額計算基準，均無差異。
㈢本件合建案於申領建築執照時，係以被上訴人全體為起造人，惟嗣後洽商
被上訴人接手本件合建案時，為保障上訴人之利益，雙方同意變更起造人名義信託為上訴人名義，惟於未核發使用執照前，被上訴人依約移轉土地予上訴人，上訴人仍得依優惠稅率計課土地增值稅，此有財政部八十七年十一月二十六日台財稅第00000000號函文第三點解釋肯認在案。
職是，被上訴人經上訴人通知後，違約未依合建契約第四條及第二十九條第二款規定，於『合建工程完成申請建物使用執照前』將上訴人分得房屋比例土地移轉予上訴人，致上訴人無法享受依自用住宅優惠稅率計算之土地增值稅，被上訴人自應賠償上訴人因此所受增加支出增值稅額之損害。
三、證據：除援用原審及本院前審所提證據外，補提起造人名冊二紙、土地增值稅相關一覽表一紙、不動產買賣契約書六份為證，並聲請調閱臺灣臺北地方法院七十九年重訴字第二六○號民事全卷，及向臺北市稅捐稽徵處函查系爭土地於七十三年七月拆除改建前是否適用自用住宅優惠稅率？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人於申請建物使用執照前，根本未曾接獲上訴人要求辦理土地移轉登記之通知：
⒈被上訴人於上訴人申請建物使用執照前，確未曾接獲上訴人要求辦理土
地移轉登記之通知，上訴人乃係遲至七十六年四月十七日，亦即在使用執照取得後二個月餘，始通知被上訴人。
⒉被上訴人丙○○業已於七十四年三月二十四日將戶口名簿、建物權狀及
房屋拆除改建公文影本交予上訴人所指定之尚德代書事務所收訖，並於七十四年九月四日將土地所有權狀正本七張、丙○○之印鑑證明等移轉土地所需之書類交由上訴人之職員謝世統收訖，被上訴人並無拒絕配合辦理土地移轉登記之情事。且上訴人當時既未立即向被上訴人表示文件不足，則被上訴人實無從知其尚應交付其他文件。
⒊鈞院八十一年度重上字第三○五號及最高法院八十二年度台上字第三二
三五號民事事件所涉之法律爭點，乃在丙○○等人是否負有土地移轉登記義務，與本件所爭執有無自用住宅優惠稅率之適用無涉。上訴人於工程完成申請使用執照前一個月，是否曾委由謝世統通知被上訴人，並請其依分得房屋比例將持分土地移轉予上訴人乙節，無由依上開二件判決加以認定。
㈡退步言之，縱使上訴人於工程完工申請建物使用執照前一個月通知被上訴
人，惟上訴人無論如何本不得享有自用住宅用地優惠稅率乙節，業經鈞院八十一年重上字第三○五號確定判決認定在案。就此重要爭點，法院及當事人自不得任作相反之判斷及主張，始符合民事訴訟上之誠信原則。
㈢再退步言之，上訴人確實並未如其主張，繳納四百九十三萬三千二百三十六元之土地增值稅：
⒈有關房屋買受人 陳天來 部分（依上訴人之主張，其係繳納九十九萬五千
九百零九元之土地增值稅），據陳天來於鈞院八十八年度上字第三四九號民事事件中提出之計算書，上訴人支出之土地增值稅僅為四十六萬四千四百八十六元，此並經鈞院八十八年度上字第三四九號民事判決認定在案，且上訴人就此已於該案主張抵銷，自無於本件再主張遭受土地增值稅差價損害之餘地。
⒉有關房屋買受人 黃瑞容 部分（依上訴人之主張，其係繳納五十五萬九千
七百二十元之土地增值稅），上訴人僅繳納七十六年二月以前之土地增值稅計二十五萬一千四百四十元，此並經鈞院八十八年度上字第三四九號民事判決認定在案，且上訴人就此亦已於另案主張抵銷，自無於本件再主張遭受土地增值稅差價損害之餘地。
⒊有關房屋買受人 林祈福 部分（依上訴人之主張，其係繳納一百萬三千六
百三十二元之土地增值稅），上訴人縱有支付土地增值稅之情事，至多亦僅支出七十六年二月以前之增值稅款部分。
⒋有關房屋買受人 謝小齡 部分（依上訴人之主張，其係繳納四十六萬七千
零七十五元之土地增值稅），上訴人僅支出七十六年二月以前之土地增值稅款二十一萬七千八百四十一元。
⒌有關房屋買受人 邵寶貴 部分（依上訴人之主張，其係繳納一百萬三千六
百三十二元之土地增值稅），上訴人負擔之增值稅款為四十六萬八千零八十八元。
⒍有關房屋買受人 許家鳳 部分（依上訴人之主張，其係繳納九十萬三千二
百六十八元之土地增值稅），上訴人負擔之增值稅款僅為四十二萬一千二百七十九元。
三、證據：除援用原審及本院前審所提證據外，補提臺北郵局八十二支局第七四七號存證信函一件、本院八十八年度上字第三四九號八十九年四月二十一日、九十年三月二十八日、九十年四月十一日、九十年二月七日準備程序筆錄、陳天來親筆計算書一紙、上訴人與黃瑞容簽訂協議書一件、台北市萬華區調解委員會八十五年民調字第三一八號調解書一份、臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第六四九號民事判決及本院八十八年度上字第三四九號民事判決各一件為證，並聲請訊問證人謝世統。
丙、本院依職權訊問證人陳天來、邵寶貴、 許土勝 ，及向台北市萬華地政事務所調查系爭土地於八十六年間移轉所有權之登記案卷，並㈠向財政部函查拆除改建房屋坐落土地於新建房屋核發使用執照後移轉土地所有權與房屋起造人之情形，得否按自用住宅用地優惠稅率計課土地增值稅？㈡向台北市稅捐稽徵處萬華分處函查系爭土地於七十六年上半年移轉所有權、依自用住宅優惠稅率計算之土地增值稅額若干？㈢向誠泰銀行松山分行函查 方姿懿 有否於八十六年四月十七日申請匯款三百五十萬元至上訴人帳戶？㈣向華南商業銀行南松山分行函查上訴人有否於八十六年五月二十二日、六月十六日、七月十二日各匯款七萬元至方姿懿帳戶？㈤向台北市第一信用合作社南京東路分社函查上訴人提出對帳單之內容是否真正？
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於七十二年十月二十一日與訴外人 沈曼冰 訂立「房屋合建契約」，由被上訴人共同提供坐落臺北市城中區（現改○○○區○○○段二小段七一、七二、七三等地號土地與 沈某 合建房屋，嗣於七十四年三月十一日，沈曼冰經被上訴人同意，將合建契約之權利義務讓與上訴人。依合建契約第四條、第二十九條第二款約定，被上訴人應於申請建物使用執照前一個月，按上訴人應分得之房屋比例，將被上訴人丙○○名下土地以自用住宅優惠稅率移轉系爭土地所有權予上訴人，詎被上訴人未依約履行，嗣上訴人就被上訴人丙○○應移轉系爭土地所有權之一部分（一萬二千分之二千五百五十六），於八十六年四月間辦理移轉登記，經核定土地增值稅為四百九十三萬三千二百七十六元，惟若依契約約定過戶時點之自用住宅用地優惠稅率計算，稅額僅為五十萬七千零四十元，是上訴人受有其間差額四百四十二萬六千一百九十六元之損害；又上訴人因無資力繳納上開鉅額土地增值稅，乃於八十六年四月十七日以月息二分向訴外人方姿懿借貸三百五十萬元，並已繳納三十五萬元利息，因而受有借貸利息之損害，因本於民法第二百二十七條、第二百三十一條規定，求為命被上訴人給付四百七十七萬六千一百九十六元（即土地增值稅差額4,426,196元+已付利息350,000元），及其中三百五十萬元自八十六年九月十七日起至清償日止按月息百分之二計算利息，其餘一百二十七萬六千一百九十六元自起訴狀繕本送達翌日即八十六年九月二日起按年息百分之五計算利息之判決【上訴人於原審起訴請求被上訴人連帶給付五百七十一萬九千八百八十五元及其中三百五十萬元自八十六年九月十七日起按月息百分之二計算之利息，其餘二百二十一萬九千八百八十五元自八十六年九月二日起按年息百分之五計算之利息，包括：⑴土地增值稅四百四十二萬六千一百九十六元、⑵稅捐罰款一十九萬六千四百九十四元、⑶地政機關罰鍰二十八萬六千二百三十九元、⑷借款利息三十五萬元及至清償日止以月息百分之二計算之利息、⑸借款二十三萬三千二百九十九元、⑹代繳契稅一十六萬一千四百五十二元及房屋稅六萬六千二百零五元。其中請求被上訴人連帶給付部分，及就前述⑶地政機關罰鍰超過二十七萬二千三百八十元之請求及⑹代繳房屋稅超過四萬六千一百八十七元之請求部分，業經原審判決駁回在案，未據上訴人聲明不服，其餘各項請求，則因兩造分別就其不利部分提起上訴而繫屬二審。又上訴人請求被上訴人給付⑹代繳契稅款一十六萬一千四百五十二元及房屋稅款四萬六千一百八十七元部分，業經本院前審判決被上訴人敗訴在案，未據被上訴人聲明不服，已告確定；而前述⑴⑵⑷⑸及⑶地政機關罰鍰其中二十七萬二千三百八十元之請求，則經本院前審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其中⑵⑸及⑶地政罰鍰二十七萬二千三百八十元等部分，經最高法院判決駁回上訴，亦告確定】。
被上訴人則以：系爭土地增值稅，實際係由購屋之第三人支付，並非上訴人所繳納；系爭合建契約第四條僅規定上訴人通知之時期，並未約定伊移轉土地持分之履行期，伊並無義務於申請建物使用執照前將土地持分移轉予上訴人；被上訴人丙○○於七十四年三月二十四日、同年九月四日，已將辦理土地移轉登記之相關文件，分別交予上訴人指定之尚德代書事務所及上訴人之職員謝世統，並無拒絕配合辦理土地移轉登記之情事；本件申請建物使用執照前，伊未曾接獲上訴人要求辦理土地移轉登記之通知；況上訴人分得房屋之起造人並非土地所有權人丙○○或其配偶或其直系親屬，依財政部七十四年二月五日（七四）台財稅字第一一五○一號函示意旨，系爭土地之移轉過戶本不得享用自用住宅用地優惠稅率，此等情事為上訴人自己造成，其因此須增繳之土地增值稅應由其自負其責；本件土地增值稅差額中，就買受人陳天來、黃瑞容部分，上訴人已於另案即本院八十八年度上字第三四九號民事事件主張抵銷，自無再於本件主張損害之餘地；上訴人主張其以月息百分之二向訴外人方姿懿借款之事實，並非真正，該事實縱屬真正，所借款項是否用以支付系爭土地增值稅，亦有疑問；上訴人自願以月息二分之利率向方姿懿借款，其因此支出較法定利率為高之利息，不得請求被上訴人負擔等語，資為抗辯。
二、查被上訴人與訴外人沈曼冰於七十二年十月二十一日訂立「房屋合建契約」，約定被上訴人共同提供系爭七一、七二、七三地號等三筆土地與沈曼冰合建房屋，嗣沈曼冰於七十四年三月十一日，經被上訴人同意，將合建契約之權利義務讓與上訴人。該合建之房屋於七十六年二月十日取得使用執照，惟被上訴人遲未將上訴人分得房屋比例之土地持分移轉登記與上訴人，嗣經上訴人起訴請求被上訴人移轉土地所有權，獲勝訴判決確定，上訴人因而持該確定判決，就被上訴人丙○○應移轉系爭土地之一部，逕向地政機關辦理土地所有權之移轉登記，並經稅捐機關依起訴時即七十九年七月十日之當期公告現值，按一般稅率核課土地增值稅四百九十三萬三千二百七十六元等事實，有房屋合建契約書、同意書、台北市政府工務局使用執照、本院八十一年度重上字第三○五號及最高法院八十二年度台上字第三二三五號民事判決在卷為證（見原審卷第七四頁及外放證物之房屋合建契約書、同意書、台北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書及本院前審卷第八一至九
五、一一四至一一六頁暨本院更一審卷㈠第七六頁），復為兩造所不爭，堪信為真實。
三、次查，依兩造間合建契約之約定，被上訴人應依上訴人於申請建照前一個月之通知，將上訴人分得房屋比例之土地持分移轉與上訴人，其因而發生之土地增值稅由上訴人負擔，其中丙○○名下土地三十二坪，願以自用住宅用地優惠稅率配合過戶，如因非被上訴人之因素，致無法享用優惠稅率者，由被上訴人負擔自用稅率與一般稅率之差額，此有系爭房屋合建契約第四條：「本合建房屋於工程完成申請建物使用執照前一個月乙方（即上訴人）通知甲方（即被上訴人），應將乙方分得房屋比例將持分土地移轉乙方。‧‧‧」、第二十九條：「有關本約土地持分移轉及土地增值稅之負擔，雙方同意：依本約第四條規定，雙方應分得之土地持分，以房屋分配比率分配為準，因而發生之土地增值稅雙方各自負擔。
甲方過戶給乙方之土地因而發生之土地增值稅丙○○先生個人名下現有土地三十二坪，願全部以『自用住宅用地優惠稅率』配合過戶給乙方，且丙○○先生願保證絕無享用過自用住宅稅率過戶，反之如無法享用之情事，願負擔自用稅與一般稅率之差額，但如因非甲方之因素致無法享用自用稅率時與甲方無涉，由乙方負責。‧‧‧」等約定足按（見原審卷外放證物）。合約第四條雖僅約定上訴人通知之時期，惟被上訴人受上訴人之通知後，即負移轉土地持分之義務。是則，就系爭原屬被上訴人丙○○名下土地持分之移轉，上訴人本於合建契約之約定，應負擔「其通知移轉時之公告現值」按「自用住宅用地優惠稅率」核課之增值稅，應屬明確。上訴人主張其於七十五年十一月間，即通知被上訴人辦理土地持分之移轉登記乙節，核與證人即上訴人當時員工謝世統於本件及臺灣臺北地方法院七十九年度重訴字第二六○號民事事件中，到庭證述其於房屋結構體完成後、尚未申請使用執照前，已以口頭向被上訴人催告用印辦理土地所有權移轉登記等語相符（見本院更一審卷㈠第一一一、一一二頁及臺灣臺北地方法院七十九年度重訴字第二六○號民事卷第二○九頁），此亦合於房屋合建之一般流程，衡諸上訴人為建商，其為儘速取得土地以供出售，應無延宕辦理土地移轉事宜之理，而被上訴人以系爭土地向華僑信託公司抵押貸款，迄至七十六年四月二十九日即使用執照核發後始行清償（見原審卷第七七頁存證信函），此應為被上訴人遲未移轉土地持分與上訴人之原因，是認上訴人主張上開通知乙情，應屬可採。被上訴人就此雖予否認，並提出存證信函一件（見原審卷第七五、七六頁），抗辯上訴人係於七十六年四月十七日始發函被上訴人催告辦理土地所有權移轉登記云云，惟觀諸前開存證信函之文義，無非僅為催告意旨之重申，尚不足以否定前揭認定已通知之事實。而經本院向台北市稅捐稽徵處萬華分處函詢結果，系爭丙○○名下土地，若於七十六年上半年移轉所有權，其按自用住宅用地優惠稅率核課之增值稅額應為四十七萬零八百三十七元（見本院更一審卷㈠第一二一頁台北市稅捐稽徵處萬華分處九十年四月十日北市 稽萬華 丙字第九○六○五三一三○○號函附「土地增值稅核定單」十八紙之應納稅額總和；又我國土地公告現值之調整日為每年七月一日，故系爭土地七十六年上半年之公告現值，與上訴人主張通知時點即「七十五年十一月間」之公告現值並無不同），此即上訴人本於系爭合建契約，所應負擔之土地增值稅額，惟上訴人就此主張為五十萬七千零四十元，對己較為不利，依民事訴訟處分權主義，應以其主張之數額為準。
四、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項定有明文。又債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得請求損害賠償，為修正前民法第二百二十七條所明定。本件被上訴人受上訴人前述通知後，並未依約移轉土地持分，被上訴人抗辯伊於七十四年三月二十四日已將建物權狀等文件交予上訴人指定之尚德代書事務所，並於七十四年九月四日將土地所有權狀七張及丙○○之印鑑證明等交予上訴人之職員謝世統收訖乙節，固據提出收據二紙為證（見原審卷第五○、五一頁），且為上訴人所不爭，惟觀其交付之文件或物品中，並無辦理移轉登記所需之印鑑章，上訴人既否認被上訴人已交付印鑑，被上訴人復未能證明確有配合用印之事實，難認其已履行合約第四條約定之義務，應構成給付遲延。而系爭土地持分遲至八十六年四月間辦理移轉登記時，經稅捐機關依「七十九年七月十日之公告現值」按「一般稅率」核課增值稅四百九十三萬三千二百七十六元等情，業據上訴人提出土地增值稅繳款書十八紙為證（見原審卷外放證物），復為兩造所不爭，該核課稅額較諸前述上訴人主張其依約應負擔之增值稅額五十萬七千零四十元，增加四百四十二萬六千一百九十六元，該增加之稅額，部分係因被上訴人遲延給付致公告現值提高所生，部分則因被上訴人未依優惠稅率配合過戶之不完全給付所生，上訴人若確因繳納該增加之稅額而受損害，自得依合約第二十九條第二項約定及民法第二百三十一條、第二百二十七條等規定，請求被上訴人賠償。又，本件上訴人依合建契約第二條第二項約定分得房屋之起造人為訴外人 簡錦川 （四樓Ｂ棟）、龔 劉烏綢 、 郭王華 、 許碧秀 （五樓）、 龔天求 （六樓、八樓及九樓）及己○○即上訴人（七樓、十樓及十一樓Ａ棟），並非土地所有權人丙○○或其配偶或其直系親屬，此有建造執照變更設計申請書及所附起造人名冊可憑（見原審卷第一一八、一一九頁），亦為兩造所不爭。被上訴人雖舉財政部七十四年二月五日（七四）台財稅字第一一五○一號函示內容為據，抗辯系爭土地之移轉無論如何不得享用自用住宅用地優惠稅率云云。惟依本院向財政部函查結果，土地所有權人出售其自用住宅用地，固以土地上之建築改良物屬土地所有權人或其配偶、直系親屬所有者為限，始得適用優惠稅率課徵土地增值稅；惟建造階段之房屋，如屬「拆除改建」情形，而改建前合於自用住宅用地課稅規定者，其在新建房屋尚在施工「未核發使用執照前」移轉時，無論地上新建房屋建造執照起造人名義為誰，仍准按自用住宅用地稅率計課土地增值稅，此有財政部八十七年十一月廿六日台財稅第000000000號、九十年二月二十日台財稅第0000000000號函附卷可按（見本院前審卷第一二八至一二九頁、本院更一審卷㈠第八三至八四頁）。而本件為拆除改建之情形，為兩造所不爭（見本院更一審卷㈠第二三頁），復依系爭合建契約第二十九條第二項載明系爭丙○○名下土地持分得依自用住宅用地優惠稅率配合過戶等情，則被上訴人苟依上訴人於申請使用執照前所為前開通知，將系爭土地持分移轉登記與上訴人者，雖其新建房屋起造人非屬丙○○或其配偶、直系親屬名義，仍非不得按自用住宅用地優惠稅率計課增值稅至明。準此，本件未能享用自用住宅用地稅率計課土地增值稅，非因上訴人因素所造成，被上訴人援用合建契約第二十九條第二項但書約定，抗辯該增加之土地增值稅應由上訴人自負其責云云，尚有誤會。至於本院八十一年度重上字第三○五號民事確定判決雖認定系爭應移轉與上訴人之土地持分，本不得享用自用住宅用地稅率云云（見本院前審九○頁），惟此究屬判決理由中之判斷，尚無既判力可言，本件既有前揭新訴訟資料，自非不得為相反之判斷（最高法院七十三年臺上字第三二九二號、八十四年台上字第二五三○號判例意旨參照），併予敘明。
五、本件系爭土地持分之移轉，因被上訴人之給付遲延及不完全給付，致增加四百四十二萬六千一百九十六元之增值稅額，固如前述，惟被上訴人否認該稅額實際係由上訴人所繳納。經查：系爭土地持分分屬六戶房屋所有，該六戶房屋之買受人為訴外人黃瑞容、謝小齡、邵寶貴、許家鳳、林祈福、陳天來等六人，此據上訴人提出土地增值稅一覽表、不動產買賣契約書、土地增值稅繳款書等件為證（見本院更一審卷㈡第四九至七九頁），亦為兩造所不爭。而依本院向台北市建成地政事務所調閱八十六年收件萬華字第八九五一、八九五二、八九五三、八九五四號及八十七年收件萬華字第二四七二號登記案卷所附台北市萬華區調解委員會調解書結果，上訴人就邵寶貴、許家鳳買受房屋部分所應繳納之土地增值稅，各負擔四十六萬八千零八十八元、四十二萬一千二百七十九元（見本院更一審卷㈢第五一頁）；而就其餘四戶房屋所應繳納之土地增值稅，則係負擔「七十六年二月以前」及「累進差額半數」之稅額（見本院更一審卷㈢第二○、二七背面、二八、三六背面、三七、四五背面、四六頁）。其中陳天來、謝小齡買受房屋部分，上訴人負擔增值稅額各為四十六萬四千四百八十六元、二十一萬七千八百四十一元等情，業經證人陳天來、許土勝結證屬實（見本更一審卷㈠第一九一頁、卷㈡第一三六頁），並據其分別提出計算書一紙在卷可憑（見本院更一審卷㈠第一九五頁、卷㈡第一四三頁）；而黃瑞容、林祈福等二人買受房屋部分，業經上訴人捨棄「累進差額半數」之請求（見本院更一審卷㈢第八七頁），則依上訴人提出之土地增值稅一覽表（見本院更一審卷㈡第四九頁）與台北市稅捐稽徵處萬華分處九十一年五月廿二日北市稽萬華丙字第○九一六○七四七一○號函（見本院更一審卷㈢第五五頁）附土地增值稅核定書可知，該二戶房屋持分土地若於七十六年二月過戶，其應納增值稅額各為二十五萬四千四百零六元（黃瑞容部分，見本院更一審卷㈢第六一、六二、六四頁）、四十五萬七千七百一十三元（林祈福部分，見本院更一審卷㈢第六五至六七頁），此應即為上訴人就該二戶房屋土地持分之移轉，所負擔之增值稅額。綜此，上訴人就系爭丙○○名下土地之移轉，實際負擔之增值稅額計為二百二十八萬三千八百一十三元（邵寶貴468,088元+許家鳳421,279元+陳天來464,486元+謝小齡217,841元+黃瑞容254,406元+林祈福457,713元=2,283,813元），此亦即為上訴人本於合建契約第二十九條第二項及民法第二百三十一條、第二百二十七條等規定，所得請求被上訴人賠償之金額。又，就上訴人負擔陳天來、黃瑞容部分之增值稅額，上訴人固於另案即本院八十八年度上字第三四九號民事事件中主張並獲准抵銷，有該案民事判決一件可稽（見本院更一審卷㈡第一一一至一二一頁），惟該判決迄未確定，依民事訴訟法第四百條第一、二項之規定，就該抵銷之主動債權而言，尚不生既判力，自無礙於上訴人於本件之請求。
六、復按民法關於債務不履行損害賠償之規定，須以損害之發生與債務不履行間，具有相當因果關係為必要。本件上訴人主張其因無資力繳納前述土地增值稅，乃於八十六年四月十七日以月息二分向訴外人方姿懿借貸三百五十萬元，並已繳納三十五萬元利息等事實，固據提出對帳單、證明書、匯款單等件為證（見原審卷第六三頁及外放證物原證七），並經證人方姿懿證述明確（見原審卷第一二五頁）。姑不論被上訴人否認前開借貸事實，並退步否認該借款係用以支付系爭土地增值稅。縱認上訴人主張屬實，惟就前述應由被上訴人負擔之增值稅差額損害，上訴人依法已得請求按年息百分之五計算之法定利息，而前述月息二分之利息，實係因上訴人與方姿懿間借貸契約之介入而發生，其與被上訴人之債務不履行間，尚不具相當因果關係，從而，上訴人本於民法第二百二十七條、第二百三十一條規定，請求被上訴人給付前開三百五十萬元借款已付利息三十五萬元，及該借款自八十六年九月十七日起按月息二分計算之利息，即非有據。
七、綜上所述，上訴人本於合建契約及民法第二百二十七條、第二百三十一條之規定，請求上訴人給付四百七十七萬六千一百九十六元（含土地增值稅差額四百四十二萬六千一百九十六元及借貸利息三十五萬元），及其中三百五十萬元自八十六年九月十七日起至清償日止按月息百分之二計算之利息，其餘一百二十七萬六千一百九十六元自起訴狀繕本送達翌日即八十六年九月二日起按年息百分之五計算之利息，於土地增值稅差額二百二十八萬三千八百一十三元及自八十六年九月二日起按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果不生影響，毋庸一一審究論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十四日
民事第十八庭
審判長法官蔡秀雄
法官吳謀焰法官梁玉芬右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月十四日
書記官張淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。