裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第1614號刑事判決
裁判日期：民國91年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第一六一四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第四四六七號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以八十八年度毒聲字第五八一０號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國八十八年八月二十七日以八十八九年度毒偵字第三七六號為不起訴處分確定。詎甲○○傑仍無法戒除毒癮，明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品防害防制條例第二條第二項之第一級及第二級毒品，均不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開不起訴處分後五年內之八十九年五月十七日十六時五十分回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）一次；又另行起意，基於施用第二級毒品之概括犯意，自八十九年三、四月間某日起至同年五月十二日止，連續在高雄縣彬林鄉某甘蔗園內，以將第二級毒品安非他命（下稱安非他命）置於錫箔紙上，下面用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體方式，施用安非他命多次。嗣於八十九年五月十七日十三時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○巷南區地母廟前為警查獲。嗣依本院以八十九年度毒聲字第五五九七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以八十九年度毒聲字第六二一五號裁定送強制戒治。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告甲○○對於右開時、地施用安非他命之犯行，已於警、偵訊及本院審理中坦承不諱，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊並無施用海洛因之故意，因友人在伊旁邊施用海洛因，可能因此導致伊其驗尿結果有嗎啡陽性反應云云。
二、惟查：㈠被告經警於八十九年五月十七日十三時許為警查獲，並於當日十六時五十分許採
尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院八十九年六月八日高市凱醫檢字第六三五號煙尿液檢驗成績書一紙在卷可稽，被告部分之自白與事實相符，堪以認定。
㈡被告雖否認於右揭時地有施用第一級毒品海洛因之犯行，並以前揭情詞置辯。惟
，被告於八十九年五月十七日十六時五十分為警所採集尿液，經送高雄市立凱旋醫院初步以免疫學分析法，次以ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該院上開煙毒尿液檢驗成績書一份附卷足憑。按目前常用的尿液嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA,ENZYMEEMMUNOASSAY）、薄層色層分析法（TLC,THINLAYERCHROMATOGRAPHY）和放射免疫分析法（RIA,RADIOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTOIN），可在尿液中測試中產生偽陽性（FALSEPOSITIVE）之嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認，在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS,GASCHROMATOGRAPHY/MASSSPECTROMETRY），此乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五九號函可資參照。又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排體外，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳。另依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs乙書第二九三頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一至第四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡十五公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後八小時內所排尿液易於檢出；八小時至二十四小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至二十四小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三年十一月三十日（七三）藥檢壹字第○三○二二一號函釋在案。準此，被告於八十九年五月十七日十六時五十分為警採尿前二十四小時內，確有施用毒品海洛因一次，並無疑義。且查，「若非共處於狹小、密閉之空間，並故意大量吸入該氣體，不致於尿液中代謝出煙毒反應」等情，亦據法務部調查局八十二年十月一日（00）0（0）00000000號函示明確，而被告為警查獲前並無類此情形，其所辯因友人在其旁邊施用海洛因，可能因此導致其驗尿結果有嗎啡陽性反應云云，自不足採信。
㈢又被告前因施用毒品案件，經依本院以八十八年度毒聲字第五八一０號裁定送觀
察勒戒後，認無繼續施用之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二十七日以八十八九年度毒偵字第三七六號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表暨臺灣高雄地方法院檢署刑案資料查註紀錄表一份存卷可按。又被告因本件施用毒品犯行，經本院以八十九年度毒聲字第五五九七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，有本院以八十九年度毒聲字第五
五九七、六二一五號裁定書及臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年七月二十四日高所坤戒勒字第三三六四號函及所附「有無繼續施用毒品傾向証明書」各一份存卷可查。被告五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，事証明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品及同條項第二款所稱之第二級毒品，被告竟持之施用，核被告所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，被告分別持有第一級毒品、第二級毒品後，並進而施用之，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告多次施用安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品案件，經初次觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向而為不起訴處分確定後，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟其施用毒品僅戕害己身，未危及他人，及坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布施行，並於同年月十二日生效，依修正前之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算罰金」，惟修正後之刑法第四十一條第一項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正或難以維持法秩序者，不在此限」；第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。比較上開新舊法，修正後之刑法第四十一條第一、二項就得宣告易科罰金之範圍較修正前之舊法為廣，是依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條第一、二項規定均宣告易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、修正後第四十一條第一、二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十九日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法官何秀燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官邱靜銘中華民國九十一年六月十九日附錄本案判決論罪科刑之法條毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。