裁判字號：最高法院87年台上字第2535號民事判決
裁判日期：民國87年10月29日
裁判案由：給付承攬報酬
最高法院民事判決八十七年度台上字第二五三五號
上訴人 蕭志隆 訴訟代理人 陳益盛 律師被上訴人 卓坤墻 右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二日臺灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第二○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十一年五月十日，將臺北市政府工務局所核發八一建字第四八六號建造執照准許興建之ＲＣ造地上五層、地下一層樓房工程，以新臺幣（下同）八百二十萬元發包與伊承攬，另商請以訴外人平鋼營造有限公司（下稱平鋼公司）之名義與被上訴人簽訂工程契約，而由伊為工地負責人，以符合建築法第十四條承造人必須為依法登記開業之營造廠商之規定，並由被上訴人給付平鋼公司借牌費十萬五千九百六十元，伊則繳交工程履約保證金五十萬元與被上訴人。該工程已於限期前呈報開工，詎被上訴人竟否認伊為系爭工程之承攬人，且拒絕依約提出「建材設備施工補充說明」，致伊不知應以何種建材設備完成系爭工程。茲被上訴人毀約自行施工完成前述建築，應屬可歸責於被上訴人之事由致伊給付不能。上開承攬金額經扣除系爭工程鑑定造價六百十三萬九千零五十五元，差額二百零六萬零九百四十五元，為伊應得之承攬報酬，又伊為系爭工程已支出九十四萬零八百元等情，爰依民法第二百二十五條及第二百六十七條規定，求為命被上訴人給付三百萬一千七百四十五元並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人前執系爭工程契約，依民法第二百二十六條債務不履行規定訴請伊賠償損害三百二十四萬七千零七十九元，業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以八十四年度訴字第一三一號判決上訴人敗訴確定，其再提起本件訴訟，有違一事不再理原則。又上訴人原依民法第二百六十七條規定請求，嗣變更為民法第二百二十七條，又先後追加依民法第二百二十六條、第二百二十五條及第二百六十七條請求，所為訴之變更、追加，伊不予同意。系爭工程無論形式上或實質上承攬人均係平鋼公司，上訴人僅為平鋼公司之工地負責人，無由提起本件訴訟。縱認上訴人為系爭工程之承攬人，其仍得依系爭工程契約第九條之施工說明行事，並無不能施工之情事。上訴人指伊應提供「建材設備施工補充說明」，係其單方之說詞，退而言之，縱認上訴人為系爭工程之承攬人，伊未依約提供「建材設備施工補充說明」，依法上訴人亦僅得解除契約，不得請求對待給付等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人主張之事實，有系爭工程契約及保管條為證，並經證人即平鋼公司負責人 吳丕基 結證明確，堪信為真實。臺北地院八十四年度訴字第一三一號債務不履行損害賠償事件與本件訴訟標的並不相同，無一事不再理之問題。上訴人先後依不同之法條請求，係不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律之陳述，為法之所許。依系爭工程契約及協議書簽訂之情形，及證人吳丕基、 黃仁達 之證言，並被上訴人於簽約後，交付平鋼公司十萬五千九百六十元借牌費、上訴人交付被上訴人五十萬元履約保證金及支出系爭工程開工準備費四十四萬零八百元各情，可知系爭工程承攬契約確由上訴人與被上訴人簽訂，平鋼公司僅為掛名之承攬人。按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。兩造對於卷附八十二年五月十日所簽訂之系爭工程契約，為民法上之承攬契約，均不爭執，依同法第五百零七條「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。」之規定，上訴人主張被上訴人未依系爭工程契約及協議書之約定，提供「建材設備施工補充說明」，致上訴人不知應以何種建材設備為被上訴人完成系爭工程之事實，固經證人黃仁達於上開債務不履行損害賠償事件結證屬實，惟上訴人並未依前揭法條規定定期催告被上訴人為之，依最高法院七十二年度臺上字第一五七九號判決意旨，僅生該條所定承攬人得否解除契約問題，並無同法第二百六十七條之適用，其依該條規定訴請被上訴人為對待給付，即非有據等詞，為其判斷之基礎。
惟按民法第五百零七條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」、「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。」，乃法律為保護承攬人之利益，賦予其解除契約之權利，並非課承攬人以此項義務。本件上訴人主張被上訴人不依兩造承攬契約提供「建材設備施工補充說明」，且已自行施工，完成建築，伊無法完成系爭工程，係可歸責於被上訴人之事由致給付不能，因依民法第二百二十五條及第二百六十七條規定，訴請被上訴人給付承攬報酬及其為系爭工程支出之費用。而上訴人為系爭工程實際承攬人，並為原判決確定之事實。又本院七十二年度臺上字第一五七九號判決，係認定該事件承攬人提供勞務完成工作之義務非給付不能。本件上訴人之勞務有無給付不能之情事？其給付不能是否可歸責於被上訴人之事由所致？均有待調查審認，此與本院前開一五七九號判決所指情形尚屬有間。乃原審對上述爭點未詳加調查審認明晰，徒以上訴人未定期催告被上訴人為之，僅生民法第五百零七條承攬人得否解除契約之問題，無同法第二百六十七條之適用等詞，即為上訴人不利之判決，於法自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年十月二十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月二十三日