裁判字號：最高法院87年台上字第2529號民事判決
裁判日期：民國87年10月29日
裁判案由：確認抵押權存在
最高法院民事判決八十七年度台上字第二五二九號
上訴人 王明道 訴訟代理人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師被上訴人 王孔雀 右當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段第一一○、一一○之五、一一一之二、一一○之八、一一○之四號五筆土地（以下稱系爭土地）為伊所有，民國八十二年六月間，訴外人 陳豐順 唆使伊子 蕭志明 竊取伊所有系爭土地之所有權狀及印鑑章，向戶政事務所申請伊之印鑑證明後，交予陳豐順持向上訴人借款新台幣（下同）四百萬元並設定本金四百八十萬元、存續期間自八十二年六月三十日起至同年九月三十日止之抵押權。伊未同意或授權蕭志明、陳豐順二人向上訴人設定該抵押借款，且伊亦無表見代理之行為，該抵押權之設定對伊不生效力等情，求為確認上開抵押權不存在，及命上訴人將該抵押權登記塗銷之判決。
上訴人則以：被上訴人提供系爭土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料，供其子蕭志明辦理本件抵押貸款，且被上訴人事後曾向伊支付利息，並在高雄市大陸國際法律事務所承諾願於一個月內償還四百萬元，足見被上訴人有授權或同意蕭志明辦理本件抵押貸款。退而言之，被上訴人將系爭土地所有權狀等物交付蕭志明辦理本件抵押貸款，客觀上使人相信蕭志明有代理權，及被上訴人明知本件抵押貸款之事實，而不為反對之表示，被上訴人亦應負授權人之責任等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張陳豐順於八十二年六月間，唆使蕭志明竊取被上訴人所有系爭土地之所有權狀及印鑑章，並申請印鑑證明書，提供系爭土地，由訴外人陳 楊翠華 偽造被上訴人之簽名，設定本件抵押權與上訴人，而向上訴人借款四百萬元之事實，業據證人蕭志明、 潘金鐘 、 陳美齡 （土地代書）、陳 楊翠雲 （陳豐順之母）證述屬實，且有借據、土地登記申請書、委任書、印鑑證明申請書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本等件可證。該等借據、切結書（借據與切結書係以同一張紙書寫而成）、土地登記申請書及委任書，經依上訴人聲請，連同被上訴人當庭書寫之姓名、平日書寫之記事簿囑託內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部鑑定，刑事警察局鑑定之結果認為「借據、切結書、土地登記申請書、委任書上之『王孔雀』簽名字跡，與王孔雀本人之簽名字跡不相符」。憲兵司令部刑事支援中心鑑定之結果認為「借據、切結書、土地登記申請書、委任書上「王孔雀」簽名字跡，與當庭書寫『王孔雀』簽名字跡及記事簿上之字跡間慣性、特徵均不符」，有內政部警政署刑事警察局八十六年六月十日刑鑑字第三八五二八號鑑驗通知書、憲兵司令部刑事支援中心八十六年八月九日（八六）綱得字第一一八七九號鑑驗通知書可稽。刑事警察局係以特徵比對方法、憲兵司令部刑事支援中心以萬能投影比對及特徵歸納比對二種方法，本諸專業技術所作成結論，自可採取。又被上訴人與蕭志明係母子，為上訴人所是認，則被上訴人主張其基於母愛天性，而對蕭志明之行為未予追究等情，乃人之常情，自可採信。上訴人就被上訴人原先未對蕭志明提出刑事告訴，於本件訴訟繫屬中始提出告訴，卻又撤回之事實，推測系爭土地所有權狀、印鑑章等文件非蕭志明所竊取，尚嫌無稽。再本件訴訟與台灣屏東地方法院八十五年度訴字第三九四號、原法院八十六年度上訴字第二○○一號偽造文書等刑事案件，各自獨立，原法院自得就調查所得證據認定事實，尚不受該等刑事判決所載之拘束，則上訴人以該刑事判決並未記載陳豐順或蕭志明承認陳豐順教唆蕭志明竊取前述文件，而謂被上訴人此項主張為不實在，亦非可取。次查被上訴人事先並不知其子蕭志明以系爭土地向上訴人抵押借款四百萬元，嗣於八十三年四月間，潘金鐘陪同上訴人至被上訴人家中收利息，被上訴人不承認本件抵押借款債務，經潘金鐘告以如不先支付利息，系爭土地將被拍賣，被上訴人因怕土地被拍賣，乃湊足十萬元交付上訴人，被上訴人並未承認系爭抵押貸款等情，業據證人潘金鐘在第一審證述屬實，堪信為真實。又被上訴人主張因接到上訴人之存證信函，而至大陸法律事務所就系爭抵押借款與上訴人協調，協調中被上訴人表示願償還二百萬元，不為上訴人所接受，以致協調未成立等情，核與上訴人在第一審自陳第一次協議時，被上訴人說要還二百萬元解決全部債務，但上訴人沒有同意等情相符，亦堪採取。被上訴人事前既不知蕭志明以系爭土地向上訴人抵押借款四百萬元，事後上訴人前來收取利息又否認其有抵押借款，因陪同上訴人前來之潘金鐘告以不支付利息土地將被拍賣，而恐系爭土地遭拍賣，始支付十萬元利息給上訴人，衡此情形，顯難據以推測被上訴人事前同意或授權蕭志明辦理本件抵押權向上訴人借款。又被上訴人應上訴人之邀約與上訴人協調，表示願償還二百萬元，乃屬人之常情，不能據以推論被上訴人事前同意或授權蕭志明辦理本件抵押權向上訴人借款，且不能據以認定被上訴人默示承認本件抵押借款。至兩造協調中，被上訴人表示願意償還二百萬元。乃其和解條件，既未經上訴人之同意，被上訴人自不受其拘束。又被上訴人在協調中提出此和解條件，屬和解之讓步，難謂係承認本件抵押借款。基上說明，上訴人抗辯被上訴人有授權或事後承認蕭志明辦理本件抵押借款，殊屬無據，要非可取。被上訴人所有系爭土地權狀及印鑑等物，係遭蕭志明所竊，設定本件抵押權及取款過程被上訴人均未到場，而由陳楊翠雲冒充被上訴人，在土地登記申請書及借據上偽造「王孔雀」之簽名，被上訴人事後始知情之事實，已如前述，可見被上訴人並無授與蕭志明、陳豐順為抵押借款之代理權，亦難認被上訴人有表見代理之行為。至兩造在協調中，被上訴人表示願償還二百萬元，乃和解之讓步，亦難據以認定被上訴人有表見代理之行為。是上訴人辯謂被上訴人將系爭土地所有權狀等物交付蕭志明辦理本件抵押貸款，客觀上使人信蕭志明有代理權，又被上訴人明知本件抵押貸款之事實，而不為反對之表示，被上訴人應依民法第一百六十九條規定負授權人之責任云云，尚非的論，同無可取。再按抵押權從屬於債權而存在，債權不存在，抵押權即失其存在之依據。上訴人既僅出借四百萬元，乃竟設定本金四百八十萬元之抵押權以為擔保，則系爭抵押權超過本金四百萬元部分，不論是否出於被上訴人之授權或事後承認或被上訴人有無表見代理，均屬不存在。又蕭志明、陳豐順以系爭土地冒用被上訴人名義向上訴人抵押借款四百萬元，抵押權既未經被上訴人授權，被上訴人事後又未承認，被上訴人復無表見代理之行為，則兩造間即無該四百萬元之借貸關係存在，本件抵押權之設定亦不生效力。從而被上訴人請求確認本件抵押權不存在，並請求上訴人塗銷本件抵押權之設定登記，自應准許云云，並說明證人 陳錦鳳 所為之證言不足採信，及上訴人所提出之錄音帶之內容及譯文不能採為證據之理由，因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無不合。上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年十月二十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月二十五日