裁判字號：最高法院88年台上字第1507號民事判決
裁判日期：民國88年07月09日
裁判案由：拆屋還地等
最高法院民事判決八十八年度台上字第一五○七號
上訴人甲○○被上訴人 陳穎山
（即祭祀公業 陳勝都 管理人）訴訟代理人 陳益軒 律師右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月六日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為祭祀公業陳勝都所有，依法屬公業派下全體之公同共有。詎上訴人無正當權源，竟占用系爭土地如原判決附圖﹙下稱附圖﹚所示Ｂ、Ｃ部分土地，面積共○‧○二五四公頃，且於Ｃ部分面積○‧○○九三公頃土地上建築磚造瓦頂平房倉庫供己使用；又其占有上開土地，獲有相當於租金之利益，致祭祀公業陳勝都派下受有無法使用土地相當於租金之損失。又祭祀公業陳勝都與上訴人間就該土地如附圖所示Ｄ部分面積○‧○二四六公頃，並無租賃關係存在，惟上訴人一再堅稱有租賃關係存在等情，爰本於物上請求權及不當得利返還請求權，求為命上訴人拆除前揭建物後，將占用之Ｂ、Ｃ部分土地返還伊，並自起訴狀繕本送達翌日（民國八十五年一月十七日）起至交還土地之日止，按年給付伊新台幣（下同）二萬五千六百零三元，以及確認兩造間就Ｄ部分土地租賃關係不存在之判決（被上訴人請求上訴人自Ｂ、Ｃ部分土地遷出部分，經原審判決其敗訴，未據聲明不服，又請求返還不當得利超過上開金額部分，經原審判決其敗訴，亦未據聲明上訴，已告確定；另被上訴人請求上訴人返還Ｄ部分土地之部分，經第一審法院判決其敗訴，不服上訴後，於原審撤回起訴，並追加請求確認兩造間就該部分土地租賃關係不存在）。
上訴人則以：系爭土地如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，原係伊父 卓秋梧 生前向祭祀公業陳勝都承租，並做為獨資設立之中興運輸行倉庫使用，嗣卓秋梧於八十三年九月逝世後，即由伊繼續承租及繳納租金，故伊係基於租賃關係占用部分系爭土地，非屬無權占有等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地為祭祀公業陳勝都所有，其中如附圖所示Ｂ、Ｃ部分，面積各為○‧○一六一公頃、○‧○○九三公頃之土地，為上訴人占有，Ｃ部分土地上復有上訴人所有磚造瓦頂平房倉庫一棟之事實，有土地登記簿謄本、地籍圖謄本及原審會同彰化縣田中地政事務所人員履勘並測量現場而作成之複丈成果圖可稽，復為上訴人所不爭。雖上訴人抗辯：上開Ｂ、Ｃ部分及如附圖所示Ｄ部分土地，自四十年間即由二房派下 陳拱照 出租予其父卓秋梧，嗣由同屬二房派下之 陳振德 、 陳井 、 陳東進 相繼收取租金迄今，彼等出具之租金收據載明係勝都公派下代表人，有陳拱照等人分別出具之收據十紙可證，並為被上訴人所不爭。但按祭祀公業所有土地，視為派下員全體公同共有，依民法第八百二十八條規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之」、「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」。有關祭祀公業之土地，其設有管理人時，管理人固得依祭祀公業管理規約，對外代表祭祀公業行使權利，若未設有管理人時，則其處分行為及其他權利之行使依法當應得全體派下員之同意，始得為之，否則，依法應對祭祀公業不生效力。是以系爭土地之分管或出租，除祭祀公業陳勝都另有規約外，均應經該公業派下員全體之同意，始對之生效。經查本件祭祀公業陳勝都之原管理人 陳啟明 早在日據時期大正七年九月二十九日（民國七年九月二十九日）即已死亡，直至民國八十四年六月十八日始選任陳穎山為該公業管理人，有土地登記簿謄本與戶籍謄本可憑，且其間並未選任或推舉臨時管理人，亦為兩造所不爭，而以選定書方式選任之代表人，則非合法。是以祭祀公業陳勝都自民國七年至八十四年間，均無合法之管理人。依據證人陳振德、陳井及陳東進等人之證言，及前揭祭祀公業陳勝都自民國七年至八十四年間，並無合法管理人之事實，足見陳拱照於四十年間將系爭土地三分之一出租予上訴人之被繼承人卓秋梧時，並非祭祀公業陳勝都之管理人，自無出租系爭土地之權限，揆之上開說明，其將系爭土地部分出租予卓秋梧，即難對祭祀公業陳勝都生效。至於證人陳振德於原審受命法官問及有否開會決定租金收取方式時，雖證稱：「這樣收，我們均知道，也有同意，我想應有開會」，但其先謂開會時沒有談到土地租金何人收，稍後又謂應有開會云云，前後證詞已有矛盾，且所言亦係揣測之詞，參以其係民前五年出生，作證時已九十二歲高齡，該證言應係記憶有誤，不足為上訴人有利之認定。按分管協議，除規約另有約定外，須經全體派下員之同意，若無證據證明已經全體派下員同意，自不能僅以數十年來派下員均未有異議，推定有分管之協議。系爭土地後方部分，雖自四十年間由陳拱照出租予卓秋梧，租金由二房收取；前面部分，則於五十三年間由 陳春來 等人出租予青果合作社，所收取租金用來祭祀及繳納系爭土地之稅捐，固有租金收據、租約書及青果合作社台中分社函足稽，並經證人陳東進、陳井證實，但依前揭說明，要難據此即認祭祀公業陳勝都全體派下員均曾同意前面部分由大房、三房共同管理，後面部分由二房管理而成立分管協議。況前面部分所收取之租金，亦非僅由大房、三房使用，而係供祭祀三房之全體祖先，及繳納全部稅金（原判決誤載為租金）之用，益見並非分管。上訴人所辯系爭土地有分管之協議云云，要非可採。系爭土地既無從因前後出租之事實，而認祭祀公業陳勝都有輪流收租及派下分管、分掌之制度，自無台灣習慣調查報告所述由輪值或分管、分掌之派下直接掌理土地管理與受益之慣例之適用。又陳拱照並非實際掌管人，自難解為其租賃契約對祭祀公業陳勝都繼續有效。此外，上訴人復無從舉證證明其占有系爭土地有何正當權源。又兩造間並無租賃關係存在，惟上訴人於本件訴訟中既堅稱就系爭土地如附圖所示Ｄ部分面積○‧○二四六公頃，有租賃關係存在，則被上訴人自有提起消極確認之訴之利益。從而，被上訴人請求上訴人將系爭土地如附圖所示Ｃ部分面積○‧○○九三公頃之土地上磚造瓦頂平房予以拆除，連同如附圖所示Ｂ部分面積○‧○一六一公頃之土地返還被上訴人，及追加確認上訴人就上開Ｄ部分土地與被上訴人間租賃關係不存在，為有理由，均應准許。其次，上訴人占有上開Ｂ、Ｃ部分土地，既無正當權源，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之金額，自屬有據。系爭土地於八十年時並未申報地價，而公告地價為每平方公尺六千三百元，有地價證明書可證，依平均地權條例第十六條規定，其申報地價即法定地價為每平方公尺六千三百元之百分之八十。斟酌Ｂ、Ｃ部分土地雖為建地，然位在舊有鐵路運輸腹地內，面臨鐵路，隔Ｄ部分土地而與外面道路相連接（有勘驗筆錄及現場照片可參），及上訴人已未使用等情，應以申報地價年息百分之二計算上訴人所受利益，即每年獲得之利益為二萬五千六百零三元為適當。是以被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即八十五年一月十七日起至交還上開土地日止，按年給付二萬五千六百零三元，亦為有理由，併應准許，為其心證之所由得。復說明對於兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人敗訴判決，關於拆除地上物、返還Ｂ、Ｃ二部分土地與每年按二萬五千六百零三元計付之利益部分，予以廢棄，改判其勝訴；並對被上訴人所追加請求確認Ｄ部分土地之租賃關係不存在部分，判決如其聲明，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其不利之部分不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年七月九日
最高法院民事第七庭
審判長法官洪根樹
法官謝正勝法官劉福來法官吳麗女法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月二十七日