最高法院88年度台上字第3705號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第3705號刑事判決

裁判日期：民國88年07月14日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決八十八年度台上字第三七○五號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡文玉 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月三日第二審判決(八十六年度上訴字第一七四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第四五三八號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年間犯妨害自由罪（諒係傷害罪之誤），經原審法院判處有期徒刑四月，於八十二年三月三十日執行完畢。又明知於山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請目的事業主管機關會同主管機關核定，且非經山坡地所有人同意，不得擅自墾殖或設置工作物。竟於八十四年間，未先擬具水土保持計畫，亦未向主管機關申請核准，也未經其餘共有人之同意，即擅自在渠與 呂文志 等人共有之台北縣○○鄉○○段雙溪小段二○七－八地號山坡地開挖整地，採取土石，拓寬道路，且未做好坡面保護措施（其開挖面積如原判決附件所示二○七－八Ａ部分，面積○‧○○五公頃），有造成沖蝕、塌方之虞，致生公共危險，經台北縣政府人員於八十四年十二月十四日會勘查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人違反於山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠山坡地保育利用條例所稱「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省(市)主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列：「一、標高在一百公尺以上者。二、標高未滿一百公尺而其平均坡度在百分之五以上者。」情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言，此觀該條例第三條規定甚明。原判決認定上訴人未經核准，擅自在台北縣○○鄉○○段雙溪小段二○七－八地號上開挖整地，採取土石，拓寬道路，未做好坡面保護措施，則上開地號土地是否業經台灣省政府報請行政院依法核定公告為「山坡地」？此攸關上訴人是否成立犯罪。台北縣政府移送函雖記載，前揭地號土地為山坡地（見偵查卷第一頁背面），但台北縣政府並非省(市)主管機關，亦非有權核定之機關，該移送函也未說明該土地有無依上開法定程序公告為山坡地。原審未予徹查明白，即遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持，致生公共危險罪，除須於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地，設置墳墓、處理垃圾等廢棄物及其他開挖整地等行為，未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者外，尚須「致生公共危險」始足當之。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上有具體之情況，足認有造成具體危險為必要，雖不必達到已發生實害之程度，但亦非僅以有發生損害之虞之抽象危險為已足。原判決雖認定上訴人擅自開挖整地，採取土石，拓寬道路，未做好坡面保護措施，有造成沖蝕、塌方之虞，然對於上訴人之行為如何造成具體之公共危險，並未明白認定，已有未合。又原判決理由既已說明「證人 蔡瑞格 （台北縣政府農業局人員）之證言及台北縣政府所提有關資料，無一語論及被告行為足以致生公共危險」（見原判決第二頁背面理由之㈢），卻僅憑偵查卷之築路照片，泛稱遇雨有造成沖蝕，塌方之虞云云（見原判決第二頁正面末二行），仍無從判斷是否已致生具體之公共危險。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後，山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正公布，原第三十五條第三項之罪，已修正為第三十五條第三項前段，除修正刑度外，其犯罪構成要件亦從「致生公共危險者」修正為「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者」，原審未及斟酌，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年七月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月十九日