裁判字號：最高法院88年台上字第3703號刑事判決
裁判日期：民國88年07月14日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三七○三號
上訴人甲○○選任辯護人 李長生 律師右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院臺中分院中華民國八十八年三月十一日第二審判決（八十八年度上訴第三○五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第五四○三、五四○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年二月間，自日本私運管制物品大麻類之大麻種子入境台灣後，於同年二、三月間在彰化縣○○鎮○○里○○街○○號 蔡清水 （原審判處持有第二級毒品，累犯罪刑確定）住處，將該大麻種子約一百二十顆交給蔡清水栽種，雙方約定如蔡清水栽種成功，上訴人即以每公斤新台幣（下同）八千元之價格收購，嗣蔡清水即將大麻種子播種在彰化縣○○鎮○○街○○○號後面之空地，並照顧培養使之成長，迨於八十七年六月三十日下午五時許，為警查獲，並扣得蔡清水所栽種長成之大麻樹二十一株等情，因而維持第一審論處上訴人私運管制物品進口罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）懲治走私條例第二條第四項規定該條例所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。依行政院七十九年三月三十日修正公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲類管制進出口物品第四款規定：「鴉片類、大麻類、高根類、化學合成麻醉藥品類，並以上各類物品之各種製劑及罌粟種子」，並無包含大麻種子。嗣行政院於八十八年四月十四日以台八十八法字第一四四○一號公告將該款修正為「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」，並自八十八年四月十六日起實施。原判決既認定上訴人於八十七年二月間，自日本私運大麻種子入境台灣，則上訴人攜帶大麻種子入境時，似不在當時行政院公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之甲類管制進出口物品之列。乃原判決未予調查並說明所憑之證據與認定之理由，遽認上訴人之行為成立私運管制進口物品進口罪，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。（二）審理事實之法院，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，率予判決，即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於原審一再辯稱伊自日本帶回之種子係淫羊霍種子，央請蔡清水栽種，作為壯陽藥用，該種子無法分辨出係大麻種子云云，原審未就大麻種子之外觀與淫羊霍之種子外觀，有何不同及上訴人是否明知為大麻種子而運輸入境？為必要之調查，竟以淫羊霍與大麻，兩者之植株形狀、葉片、花朵，外觀上極不同，而認定上訴人之辯解為無可採，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年七月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月十九日