裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第108號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第108號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3863號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6774號），提起上訴，及經檢察官併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第237號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國86年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以87年度上訴字第1333號案件裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於88年9月4日強制戒治執行完畢而釋放，並由本院於88年10月28日為免刑判決確定。其又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於93年4月29日，以93年度訴字第
531號案件判處有期徒刑1年確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院於93年10月29日以93年度訴字第2392號判處有期徒刑1年6月確定，於93年12月22日入監執行，甫於95年7月3日假釋出監，並付保護管束，應於96年1月6日期滿。詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法施用及持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月24日下午某時，在高雄縣鳳山市朋友住處，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式施用第一級毒品海洛因1次，及於95年9月5日21時18分許回溯前24小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1次。嗣於㈠95年7月25日19時30分許，因其為毒品列管人口，為警在高雄市○○區○○路與苓雅路口盤檢查獲，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。㈡95年9月5日20時30分許，在高雄縣鳳山市○○街○○○號前，為警依法強制到場採尿，並於95年9月
5日21時18分許採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局及高雄縣政府警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○於第一審承認有於95年7月24日下午某時，施用第一級毒品海洛因之事實，另於警詢中否認有於95年9月5日21時18分許回溯前24小時內之某時施用第一級毒品海洛因之事實；惟其前後二次經警察所採集之尿液，經送檢驗結果，均呈施用第一級毒品海洛因後代謝後嗎啡之陽性反應，此有尿液代碼姓名對照表及高雄市立凱旋醫院95年8月7日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學95年
9月20日確認報告在卷可憑；而海洛因施用入人體後，迅速水解轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局81藥檢壹字第006431號函說明綦詳。足認被告確有施用海洛因之事實。又被告於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以87年度上訴字第1333號案件裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於88年9月4日強制戒治執行完畢而釋放，並由本院於88年10月28日為免刑判決確定。其又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於93年4月29日，以93年度訴字第531號案件判處有期徒刑
1年確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院於93年10月29日以93年度訴字第2392號判處有期徒刑1年6月確定，於93年12月22日入監執行，甫於95年7月3日假釋出監，並付保護管束，應於96年1月6日期滿之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可參，被告復犯本件施用第一級毒品之罪行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予論罪科刑。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯該條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有海洛因，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決闡釋甚詳。而毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第2條第1項規定甚明，足見立法者在毒品危害防制條例立法時即對於施用毒品行為，其因毒品本質上之成癮性，而行為人施用後易有反覆、延續施用之特徵有所認知；參以施用毒品者於一定時、地持續實行之數次施用毒品行為，亦屬施用毒品者行為模式之常態，揆諸上開說明，即符合立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立「集合犯」等概念特徵。準此，被告上開各次施用毒品海洛因之犯行，於刑法評價上，即應僅成立一罪。再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年臺上字第3295號判例意旨可參。本院認毒品危害防制條例所定之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各次毒癮發作所致，其各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動接續施行，揆諸上開說明，施用毒品行為顯與上揭接續犯之概念有間。又被告於95年9月5日21時18分許回溯前24小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1次部分，雖未經檢察官起訴，惟與起訴部分既具有集合犯之關係，自為起訴效力及，本院應併予審理。
三、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟就被告於95年9月5日21時18分許回溯前24小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1次之行為，未及審理，則有未洽。被告上訴意旨雖未指摘此點，惟原判決既有不當之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品，經強制戒治執行完畢釋放及判處有期徒刑確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，復於為警查獲後，又再度施用，犯後坦承部分犯行，與施用毒品為自戕行為及對社會危害性等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月6日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。