裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第141號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2947號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5896號），提起上訴，本院依簡式審程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之殘有第一級毒品海洛因之塑膠袋壹個，沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支，均沒收。
事實
一、甲○○於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒及強制戒治，於88年6月9日強制戒治執行完畢而釋放，並經檢察官為不起訴處分確定，復於92年間，因施用第一、二級毒品案件，經檢察官提起公訴並聲請強制戒治，由臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2049號判決，判處有期徒刑1年6月確定；強制戒治部分，則於92年8月19日開始強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而釋放。詎甲○○竟仍不知悔改並戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得施用或持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，反覆於95年6月13日上午及19日上午，在高雄縣○○鎮○○路○○○巷○號其住處，以將第一級毒品海洛因摻水置入注射針筒內，再施打於其身體方式，施用海洛因各1次；復於同年
6月21日上午，在高雄縣○鎮○○街○○○號旁之土地公廟旁，以前開方式施用海洛因1次。嗣於同年月21日上午10時10分許，因警據報前往高雄縣○○鎮○○街○○○號旁之土地公廟前巡邏，見甲○○形跡可疑遂上前盤查，甲○○見狀將其所有預備施用毒品注射針筒2支丟棄於地上，惟仍遭查獲，並扣得其所有殘有海洛因之塑膠袋1個及前開注射筒2支。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中，對於上述犯罪均加以承認；且其為警所採取之尿液，經檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台灣科技股份有限公司95年7月3濫用藥物尿液檢驗報告可參，此外，並有塑膠袋1個及注射針筒2支扣案可佐。而該塑膠袋經檢驗結果，亦呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀錄念醫院95年9月18日驗報告可參，足認被告之自白與事實相符。又被告甲○○於87年間再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒及強制戒治，於88年6月9日強制戒治執行完畢而釋放，並經檢察官為不起訴處分確定，復於92年間，因施用第一、二級毒品案件，經檢察官提起公訴並聲請強制戒治，由臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2049號判決，判處有期徒刑1年6月確定；強制戒治部分，則於92年8月19日開始強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其於強制戒治執行完畢後
5年內，再有施用第一級毒品行為，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予論罪科刑。
二、論罪科部分；㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，是被告施用海洛因之行為，係犯該條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決闡釋甚詳。而毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第2條第1項規定甚明，足見立法者在毒品危害防制條例立法時即對於施用毒品行為，其因毒品本質上之成癮性，而行為人施用後易有反覆、延續施用之特徵有所認知；參以施用毒品者於一定時、地持續實行之數次施用毒品行為，亦屬施用毒品者行為模式之常態，揆諸上開說明，即符合立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立「集合犯」等概念特徵。準此，被告上開各次施用毒品海洛因之犯行，於刑法評價上，即應僅成立一罪。而按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年臺上字第3295號判例意旨可參。本院認毒品危害防制條例所定之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各次毒癮發作所致，其各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動接續施行，揆諸上開說明，施用毒品行為顯與上揭接續犯之概念有間。至臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論要旨固以：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，亦即：將在修正前所犯數次施用毒品行為論以連續犯；另將修正後所犯施用毒品行為，依新法處理，再將此二階段施用毒品行為論以數罪併罰。惟本院認既發生新舊法比較時，最終適用結果均採最有利於行為人之輕法，然上開結論所採之「二段併罰說」，不但就前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段復與前段再論以數罪併罰，適用之結果將造成前段加重，後段再因數罪併罰遞加重，就其結論反將更不利於行為人。準此，本院綜合比較結果，認施用毒品應具集合犯之性質，是不論刑法修正前、後之行為均屬如此，此為最有利於被告之法律適用，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，亦應僅評價為一次施用毒品行為，以免前後割裂適用，造成更不利於行為人之結果。又被告於95年6月13日上午及19日上午施用第一級毒品海洛因犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與已起訴部分具有集合犯之關係，在法律評價上屬一次施用毒品行為，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以83
年度訴字第4245號判決應執行刑有期徒刑3年6月確定，並於83年11月2日入監服刑，於86年3月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，然因於假釋期間再行犯罪，而遭撤銷假釋，而入監執行殘刑，並於91年4月19日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。
㈢原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟於理由
未敘明就檢察官所未起訴之被告95年6月13日上午及19日上午施用第一級毒品海洛因犯行部分，何以為起訴效力所及而得併予審理，則有未洽。被告上訴意認原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有不當之處，自應予撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，本應徹底戒除毒癮，而今竟繼續施用毒品，顯見並無戒除毒害之決心，應藉由刑罰之執行矯正其行，然念其施用毒品行為同時自戕一己之身體健康，犯後坦承犯行，並考量其施用毒品之次數等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈣末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之膠帶1只，經鑑定係殘有第一級毒品海洛因陽性反應，此有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙可佐，自已與海洛因難以析離，應依上揭規定宣告沒收銷燬。另扣案之注射針筒2支，經被告自陳係其所有，預備供施用海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段，第38條第1項第2款、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官方蓉到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月6日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。