最高法院97年度台上字第850號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第850號刑事判決

裁判日期：民國97年02月27日

裁判案由：常業詐欺

最高法院刑事判決九十七年度台上字第八五０號上訴人甲○○
乙○○丙○○丁○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第六五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一三二六號，九十五年度偵字第一三一九、三二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均有其事實欄及附表一至十九所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論上訴人等共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪為常業（其中甲○○、乙○○、丙○○為累犯），分別量處甲○○有期徒刑二年十月；乙○○、丙○○各有期徒刑一年六月，均減為有期徒刑九月；丁○○有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；固非無見。
惟查：㈠、原判決於事實欄二之㈠記載：上訴人等於原判決附表一至十九所示之時間，以上開附表所示之 翁瑞原 等人充當要保人，先向上開附表所示之保險公司辦理人壽附加醫療保險或意外傷害保險，再指示翁瑞原等人分別至各醫院或診所就診或住院治療，佯稱發生意外造成腦震盪、頭暈、頭痛、嘔吐、心悸等外觀無從檢視之症狀，使各該不知情之醫院或診所醫師開立診斷證明書及收據，再持向上開附表所示之保險公司申請理賠，使各該保險公司因而陷於錯誤而交付如上開附表所示之保險理賠金，並均恃以為業等情，而論以修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪。然觀之原判決附表三編號１、３、４、５，附表七編號６，附表八編號３、６，附表九編號３，附表十二編號４，附表十三編號２、５，附表十四編號１、３及附表十五編號３之「申請理賠日期欄」均記載「未申請理賠」等情。究竟上訴人等就上開附表編號所示部分是否已經著手實行詐欺取財犯罪構成要件之行為？該部分是否屬於本件常業詐欺犯罪事實之一部分？若是，該部分究屬既遂或未遂？原判決對此均未加以闡述說明，尚嫌理由不備。又原判決附表一編號１至７，附表二編號１、２、３、５，附表三編號２，附表四編號２、５、６，附表五編號１、２、５，附表六編號１、２、４，附表八編號５、８，附表九編號２、４、５，附表十編號４，附表十一編號３、４，附表十二編號２、５，附表十五編號２、５，附表十六編號１、５，附表十七編號１，附表十八編號４及附表十九編號１、２之「理賠情形欄」內均記載「未獲理賠」等情；依此記載，似認定上訴人等就此部分向各該保險公司詐領保險理賠金之行為均未能得逞，惟原判決對於上訴人等此部分所為應否成立詐欺取財未遂罪？是否屬於本件常業詐欺犯行之一部？亦未加以論敘說明，亦有理由不備之可議。再原判決附表七編號５，附表八編號４，附表九編號６，附表十一編號６，附表十二編號３，附表十三編號１、４，附表十四編號４，附表十五編號４及附表十六編號４之「理賠情形欄」內均記載「處理中」等情。惟各該保險公司對於上開附表編號所示申請理賠最後處理之結果如何？係核准理賠？抑不予准許？若屬前者，其核准理賠之金額若干？上訴人等已否取得保險理賠金？此與上訴人等此部分詐欺取財犯行究屬既遂或未遂有關，原判決對此未詳加調查認定記載明白，遽行判決，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、依原判決事實欄二之㈡之記載：上訴人等推由丁○○於民國九十四年六月二十日，以人頭保戶 陳寶君 名義前往台中縣太平市○○路 蔡榮裕 中醫診所就診，由知情之中醫師蔡榮裕基於幫助之犯意，開立內容不實之診斷書及收據，虛偽記載陳寶君受有右手肘、右膝蓋挫傷瘀腫及右臀部撞傷瘀腫之傷害，分別於同年六月二十日、同年七月六日、同年七月二十日及同年八月五日至該診所就醫之內容，交由丁○○以陳寶君名義持向保誠人壽保險股份有限公司申請理賠，嗣因該保險公司未予理賠而未遂等情。倘若無訛，則上訴人等此部分所為除觸犯詐欺取財未遂罪（屬本件常業詐欺犯行之一部分）外，似另牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。惟原判決對於上訴人等推由丁○○向上開保險公司行使前揭業務上登載不實之診斷書及收據之行為究應如何論罪？並未加以論斷說明，亦有判決理由不備之違法。㈢、案件起訴後，檢察官以公函或移送併案意旨書就其他部分之事實函請法院併案審理。此項公函及移送併案意旨書之性質僅在促使法院注意而已，非屬訴訟上之請求，自不具有起訴之法律上效力。故檢察官以公函或移送併案意旨書移請法院併案審理部分，必須與已起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上一罪或裁判上一罪關係，法院始得一併加以審判。若法院認為檢察官移送併案審理部分並不構成犯罪，或不能證明該部分犯罪事實，即與起訴部分不生實質上一罪或裁判上一罪關係，自不得對之加以審判，應將該移送併案審理部分退回由原檢察官另為適法之處理。本件台灣台中地方法院檢察署於九十五年十一月十日，以中檢惠端九五偵一六七一五字第○八一六八二號函附九十五年度偵字第一六七一五、二二○二五號移送併案意旨書，請法院併案審理（見一審卷第二宗第一二四至一二六頁）。其中關於上訴人等以 李志輝 、 張保祿 為人頭保戶向南山人壽保險股份有限公司等保險公司投保意外險後，再以李、張二人分別發生意外造成腦震盪等不實傷害為由，向各該保險公司詐領保險理賠金而涉犯常業詐欺罪嫌部分，原判決理由既說明查無證據足以證明上訴人等有檢察官函請併案審理之上述犯罪事實云云（見原判決第二十九頁第二至五行）。則檢察官上揭移送併案審理部分，即與原先起訴並經原判決論處罪刑部分不具有實質上一罪或裁判上一罪關係。而該部分因係檢察官以行政公函及移送併案意旨書請求法院併案審理，非屬訴訟上之請求，既無訴之存在，即非本件起訴效力所及，依上述說明，原審自應將該部分退回由原檢察官另為適法之處理，始為合法。乃原判決仍就上揭移送併案審理部分之事實予以審判，並以不能證明該部分犯罪事實，而不另為無罪之諭知（見原判決第二十九頁第六、七行），於法自有未合。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月三日
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