臺灣高等法院101年度聲字第3245號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年聲字第3245號刑事裁定

裁判日期：民國101年10月08日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定101年度聲字第3245號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人趙芳模上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署101年度執聲字第1594號），本院裁定如下：
主文趙芳模因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人趙芳模因賭博等案件，先後經法院判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語（聲請意旨漏未聲請諭知易科罰金之折算標準）。
二、經查：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。次按「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」、「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」民國98年12月30日修正公布、99年1月1日施行之刑法第41條第1項、第8項定有明文，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依前開規定，仍得易科罰金。雖然94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之修正前刑法第41條第2項係規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」與現行法同條第8項規定相異，惟因修正前之該條項，業經司法院釋字第662號解釋認與憲法第23條規定有違，並與司法院釋字第366號解釋意旨不符，宣告自該解釋公布之日起失其效力，則就此失其效力之條項自無比較新舊法之問題，應逕適用現行刑法第41條之規定，併予敘明。
三、經查，本件受刑人趙芳模因妨害自由、恐嚇取財、賭博等數罪，先後經臺灣新竹地方法院、本院判處如附表所示之刑，並先後確定在案（均詳如附表所示），有該等裁判書在卷可稽。而附表編號1至3所示之罪，雖已執行完畢，然因與附表編號4所示之罪，合於裁判確定前犯數罪之情形，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表數罪合併定其應執行之刑，至前已執行之有期徒刑部分，僅發生日後執行時應先予扣除。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認該聲請為正當，應就附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、刑法第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。中華民國101年10月8日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官吳麗英法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官劉寶鈴中華民國101年10月8日