裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第587號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第587號上訴人即被告 吳敏男 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第1084號，中華民國108年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第2657號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本案係被告自首，原審未依法減輕其刑云云。查刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。查被告所犯同時施用第一、二級毒品犯行，固於承辦員警產生具體懷疑前先行自首犯罪事實，有職務報告及查獲施用毒品案件報告表在卷可按。惟被告於原審審理時逃匿，經原審於108年3月19日發布通緝後始緝獲歸案之事實，有原審108年屏院進刑日緝字第107號通緝書及屏東縣政府警察局通緝案件移送書存卷可憑。則揆諸前揭說明，被告於原審審理時既已逃匿，即無接受裁判之意思，是其所犯本案同時施用第一、二級毒品犯行，自無刑法第62條前段自首得減輕其刑規定之適用，業經原判決詳細說明，被告仍執陳詞任意指摘，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月31日
書記官曾允志附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第1084號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告甲○○男41歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣○○市○○路○○○號之1居屏東縣○○鄉○○○路○○○號2樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第2657號），被告於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以101年度毒聲字第64號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於民國101年12月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺東地方檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第46號為不起訴處分確定；其又於前開觀察勒戒執行完畢後5年內（即
103年），因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第2號判決判處有期徒刑7月確定（已執行完畢）。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於107年8月31日21時許，在其位於屏東縣○○鄉○○○路○○○號2樓住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混摻置放在玻璃球吸食器內承接燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警因甲○○另涉竊盜案而向本院聲請搜索票（107年聲搜字第768號），於同年9月1日10時35分至甲○○住處執行搜索，當場扣得毒品殘渣袋1包（經檢驗後有嗎啡及甲基安非他命之陽性反應）及針筒1支（經檢驗後有嗎啡之陽性反應），並徵得其同意於同日11時46分許採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件係依前條規定行簡式審判程序，其證據調查依同法第273條之2所定原不受審判外陳述排除之限制；且檢察官及被告均對於卷內各項證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此瑕疵之情，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
二、次按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放
5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒或強制戒治未收實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告如事實欄第一部分所載，於觀察、勒戒執行完畢後之5年內，又因施用毒品犯行經法院判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是依上揭說明，本案被告施用毒品犯行自應逕行追訴處罰。
貳、實體部分：
一、上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第12頁、偵卷第11頁、本院卷第162、174至175頁），其於107年9月1日11時46分許為警採集之尿液檢體（尿液檢體代號：屏公館00000000號），經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確呈海洛因、甲基安非他命之陽性反應，此有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局公館派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號）存卷可考（見警卷第16至17頁、偵卷第47頁）。此外，復有偵查報告、本院107年聲搜字第768號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（及收據）、查獲施用毒品案件報告表、現場照片等件在卷可參（見警卷第
2、7至11頁、第18至19頁、第34、36、37頁）。綜上，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信，是本件事證明確，被告同時施用第一、二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款規範之第一、二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用，被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，對此當知之甚詳。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為其施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。另被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2罪名，2罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
二、刑之加重及減輕事由㈠累犯：
按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之
1」，刑法第47條第1項定有明文。然司法院釋字第775號解釋意旨認上開法文（有關累犯加重本刑部分），不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」又上開解釋意旨自108年2月22日公布之，於有關機關未修正該法文前，本院則應依上開解釋意旨審酌被告於構成累犯之前提下，裁量是否加重其刑，經查：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104年度審
訴字第1353號判處有期徒刑8月確定，於105年5月26日假釋出監，於105年9月6日假釋期滿未被撤銷，徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉茲審酌被告前已有多次施用毒品之前科，顯已深陷毒癮而無
法戒除，並未能從之前歷次施用毒品案件刑之執行期間獲得教訓、戒除毒癮。又被告於本案中所犯與構成累犯之案件相同，認被告具有特別惡性及反覆犯罪之情，且對於刑罰之反應力薄弱，而有依累犯之規定加重其刑之必要，爰依該條項規定及大法官會議之解釋意旨加重其刑。
㈡自首：
按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，若於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院發布通緝後始緝獲歸案，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。查被告所犯本案同時施用第一、二級毒品犯行係於承辦員警產生具體懷疑前先行自首之事實，固有職務報告及查獲施用毒品案件報告表在卷可按（見警卷第18至19頁、本院卷第57頁）。惟被告於本院審理時逃匿，經本院於108年3月19日發布通緝後始緝獲歸案之事實，有本院108年屏院進刑日緝字第107號通緝書及屏東縣政府警察局通緝案件移送書存卷可憑。則揆諸前揭說明，被告於本院審理時既已逃匿，即無接受裁判之意思，是其所犯本案同時施用第一、二級毒品犯行，自無刑法第62條前段自首得減輕其刑規定之適用，附此敘明。
三、爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍再為本案犯行，且同時施用2種毒品，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱；惟念其尚能坦承犯行，且施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，暨考量其自陳為高職畢業之智識程度，入監執行前從事太陽能光電工作、每月收入約新臺幣7、8萬元，已婚且有2名未成年子女之生活經濟狀況（以上見本院第174頁）等一切情狀，就其所犯量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收：
一、另扣案之殘渣袋1只及針筒1支，固為被告甲○○所有，然非供本案同時施用第一、二級毒品所用，業經被告甲○○供陳明確（見本院卷第174至175頁），與被告甲○○所犯本件同時施用第一、二級毒品之犯行，並無直接關連，爰均不予宣告沒收，據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1條第1項、第299條第
1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官許家彰到庭執行職務。
中華民國108年4月15日
刑事第六庭法官施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月15日
書記官鍾思賢附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。