裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上字第103號民事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度上字第103號上訴人 徐昌富 訴訟代理人 陳慧錚 律師被上訴人 魏誓鋒 訴訟代理人 嚴庚辰 律師
江立偉 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國107年12月18日臺灣屏東地方法院105年度訴字第352號第一審判決提起上訴，本院於108年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及坐落其上同段8建號建物（即重測前屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地及其上同段438建號建物，下合稱系爭不動產）為上訴人所有，因訴外人即上訴人之子 徐元甫 及媳婦 蔡妮霓 （嗣改名 蔡岳娟 ）於民國102年間，向上訴人借款欲創業，上訴人遂向高雄市鳳山區農會借款，以系爭不動產設定擔保債權總金額新臺幣（下同）540萬元之最高限額抵押權（下稱第一順位抵押權）。然上訴人借款後得知子媳未以該筆借款創業，而挪為他用，遂要求蔡妮霓清償上開借款。蔡妮霓乃向上訴人表示其得以所有高雄市旗山區之兩筆土地更換為上開借款擔保之標的，而可將系爭不動產設定之第一順位抵押權予以塗銷。上訴人即於103年12月間將戶籍謄本、印章及印鑑證明交予蔡妮霓辦理上開塗銷事宜。嗣後上訴人向蔡妮霓詢問處理進度，蔡妮霓則於104年1月間向上訴人提出「抵押權塗銷同意書」、「預告登記塗銷同意書」，上訴人進而將系爭不動產之所有權狀交付予蔡妮霓。又於104年1月12日14時許，有兩位代書至上訴人住處，要求上訴人簽署多份關於塗銷抵押權之文件。然上訴人於104年2月間，調取系爭不動產之登記謄本，始發現系爭不動產之第一順位抵押權未經塗銷，反而另設定一擔保債權總金額250萬元、擔保債權確定日期為104年4月12日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及預約出賣給被上訴人之預告登記（下稱系爭預告登記）。因上訴人以為所簽立之文件為塗銷第一順位抵押權登記，上訴人並無設定系爭抵押權登記及為預告登記之意思，而被上訴人係為取得系爭抵押權登記及預告登記，因此兩造的意思表示未合致，況蔡妮霓亦未取得借款150萬元。爰依民法第767條第1項中段、第179條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權及預告登記等語。求為判決：被上訴人應將系爭抵押權登記及預告登記予以塗銷（上訴人於本院已捨棄於原審所主張之蔡妮霓為無權處分或上訴人有錯誤之意思表示，也沒有主張受蔡妮霓詐欺為意思表示，均不予敘述）。
二、被上訴人抗辯：蔡妮霓為向被上訴人借款，而由上訴人提供系爭不動產為被上訴人設定系爭抵押權以為擔保，被上訴人乃委任代書前往上訴人住處，向上訴人說明設定系爭抵押權之原因，並提出系爭抵押權設定及預告登記等相關文件供其檢視，經代書當場確認上訴人願以系爭不動產設定抵押權作為擔保，且同意被上訴人一併辦理預告登記，始由上訴人親自簽名用印於相關文件及委託書，委由代書辦理設定系爭抵押權登記及預告登記。是系爭抵押權設定及預告登記已經代書向上訴人說明，並由上訴人簽名於文件上，確經上訴人同意，且被上訴人亦已給付借款150萬元給蔡妮霓，故上訴人請求將系爭抵押權及預告登記予以塗銷，顯無理由等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將系爭不動產上之系爭預告登記及系爭抵押權設定登記均予以塗銷。被上訴人則答辯聲明如主文所示。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執事項：
1、上訴人所有系爭不動產於104年1月14日（104年1月12日送件）以屏東縣潮州地政事務所潮登字第3920號設定擔保債權總金額250萬元、擔保債權確定日期104年4月12日之系爭抵押權予被上訴人。
2、上訴人所有系爭不動產於104年1月14日（104年1月12日送件）以屏東縣潮州地政事務所潮登字第3930號辦理系爭預告登記（預告登記請求權人：魏誓鋒，內容：立同意書人同意所有不動產，依土地法第79條之1，預約出賣給魏誓鋒，為保全該標的物之所有權移轉請求權，同意向主管地政事務所辦理預告登記，義務人：徐昌富，限制範圍：全部）。
3、系爭抵押權登記及預告登記申請書上之上訴人簽名及印文均為真正。
（二）本件爭點：
1、上訴人是否同意設定系爭抵押權及預告登記予被上訴人？意思表示有無合致？
2、上訴人依民法第767條第1項中段或第179條第1項請求塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，是否有理由？
五、本院之判斷：
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。上訴人主張：
伊以為所簽立之文件為塗銷抵押權登記，並無設定系爭抵押權登記及為預告登記之意思，而被上訴人是要取得系爭抵押權及預告登記，因此兩造的意思表示未合致等情。惟查：
1、上訴人所有系爭不動產於104年1月14日設定系爭抵押權給被上訴人，又於同日辦理系爭預告登記；而系爭抵押權登記及預告登記申請書上之上訴人簽名及印文均為真正等情，為兩造所不爭執（見本院卷第80頁）。又上開系爭抵押權登記申請書及預告登記申請書，均已明白記載申請登記事由分別為「抵押權設定登記」、「預告登記」，並有記載抵押權設定之相關權利義務（擔保債權種類及範圍、擔保債權確定期日、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金及其他擔保範圍約定等），且上訴人復自行簽署「其他約定履行事項」及「預告登記同意書」，此有系爭抵押權登記及系爭預告登記申請資料在卷可稽（見原審卷一第176頁、第180頁、第181頁、卷二第395頁、第403頁）。又上訴人出具之委任書已載明係辦理「抵押權設定登記、預告登記」等語（見原審卷一第106頁）。是以，上開設定抵押權登記及預告登記申請文件，均經上訴人在設定原因及相關權利義務內容後之緊接處簽名，上開申請設定文件均為制式辦理土地登記之文件，並無難以理解或易遭誤解之文字，且除上開制式申請文件外，復經上訴人在「其他約定履行事項」、「預告登記同意書」及「委任書」等非制式文件簽名，應不致誤解為申請塗銷抵押權登記或塗銷預告登記之文件。又審酌上訴人於前開設定登記文件上簽名時為智識正常之成年男子，顯具有相當之智識及社會經驗，且之前已有就系爭不動產辦理第一順位抵押權之經驗，其對於在系爭抵押權登記及預告登記文件上簽名所表彰之客觀意義或法律效果，自無不知之理，簽名時自當仔細確認簽署文件為何，確認無訛後始在登記申請文件上簽名。故上訴人主張其誤以為所簽立之文件為塗銷抵押權登記，並無設定系爭抵押權及預告登記之意思云云，顯屬無據。
2、又證人即代書助理 黃絹貴 於原審證稱：當天被上訴人聯絡另一位小姐，我跟那位小姐一起去上訴人住處；我們先約在屏科大對面之統一超商，蔡岳娟在那，我們由蔡岳娟搭載至蔡岳娟家，現場有我、黃小姐、蔡岳娟、上訴人父子。我們進去她家後，把文件拿出來，我有表明自己的身分及來的目的，表格上有寫辦理抵押登記，我把文件拿出來，並告訴他怎麼簽，之後上訴人就簽名了，當時在上訴人家，我有拿土地登記申請書給上訴人看，上面徐昌富的簽名都是當時上訴人親簽；我有跟上訴人講簽名文書之名稱、設定金額，及本件是最高限額，其他約定事項也有提及，離開後接近中午，我們直接去潮州地政等待送件等語（見原審卷一第100頁背面至第101頁背面）。則系爭抵押權設定及預告登記文件之內容，既均已詳細記載設定之原因及相關權利義務，並由證人黃絹貴向上訴人解釋前開文件之用途後，經上訴人簽名其上，足認系爭抵押權登記及預告登記均確係經由上訴人同意而設定。上訴人雖辯稱：我有聽障，並領有身心障礙手冊云云。然查，證人黃絹貴於原審證稱：當時簽申請書的時候，上訴人有提到說話要大聲一點等語（見原審卷一第101頁背面），足見證人黃絹貴當時即已知悉上訴人有聽力障礙，則於告知設定登記相關事項時，應已大聲說話而不致造成溝通障礙。況上訴人於原審自承：我耳朵不好，但是我識字，我看得懂，我是看了才簽名等語（見原審卷二第202頁），是上訴人縱有聽力障礙，亦不影響其閱讀之能力，上開申請設定登記文件均無難以理解或易遭誤解之文字，且另有簽署個別約定之文件，應無誤解為申請塗銷抵押權登記或預告登記文件之可能。是上訴人上開所辯，應屬事後推諉之詞，為不足採。
3、上訴人另主張：蔡妮霓於刑事案件中已坦承詐騙上訴人，使上訴人誤以為所簽立之文件是要塗銷鳳山區農會的抵押權登記，上訴人方在設定抵押權及預告登記之文件上簽名，蔡妮霓已因此犯行經本院106年度上訴字第378號刑事判決有罪確定云云，並提出起訴書及刑事判決書為佐（見本院卷第53頁至第58頁、原審卷二第173頁至第186頁）。然按刑事判決認定之犯罪事實，於獨立之民事訴訟並無拘束力，民事法院仍應本於調查證據之結果而為審認。查，系爭抵押權設定及預告登記等文件均無難以理解或易遭誤解之文字，且另有簽署個別約定之文件，應無誤解之可能，已如前述。則上開文件既經證人黃絹貴告知內容，且經上訴人在其上簽名，自無上訴人誤以為所簽立之文件為塗銷抵押權登記或塗銷預告登記之情形。又上開抵押權設定所擔保之借款，係供蔡妮霓所使用，然其事後已無力清償債務，應係為保全上訴人所提供之系爭不動產，始在刑事案件為不實之陳述，尚難以此認定上訴人係遭蔡妮霓詐騙致誤以為所簽立文件為塗銷抵押權登記申請文件。況上訴人已於本院捨棄主張係受蔡妮霓詐欺而為意思表示（見本院卷第79頁背面），自無從援引上開刑事判決認定之事實為上訴人有利之認定。至證人即上訴人之子徐元甫於原審證稱：當日下午代書到我們家，代書沒有說要設定抵押權給被上訴人，當時有看到土地登記申請書全部文件，但沒有仔細看，代書說叫我們簽，就一直翻等語（見原審卷一第103頁暨其背面）。然證人徐元甫上開證詞，核與前揭事證不符，且證人與上訴人為父子關係，關係密切，所為證詞難免有偏頗之處，尚難以此遽認上訴人確實不知悉設定系爭抵押權登記及預告登記之情事。另上訴人主張：被上訴人於設定抵押權登記後，並未交付借款150萬元給蔡妮霓云云。然依被上訴人所提出蔡妮霓與上訴人簽立之協議書觀之（見本院卷第72頁），其上記載「經查證實際借款金額為新臺幣150萬元正」等語，足認被上訴人應有交付借款150萬元給蔡妮霓，上訴人上開所辯，核屬無據，亦不足採。
（二）綜上，被上訴人抗辯兩造已達成設定系爭抵押權登記及系爭預告登記之意思表示合致，堪可採信。上訴人主張兩造間並無合意云云，非可採信。從而，上訴人請求塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記，殊屬無據，為不可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段或第179條第1項規定，擇一請求塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，均非正當，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國108年7月31日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯
法官洪能超法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年7月31日
書記官唐奇燕附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。