裁判字號：最高法院100年台上字第6534號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六五三四號上訴人 詹淑娟
陳明裕 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年八月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第三七一、三七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一三二一○、一三二一一、一三二一
二、一三五二五、一三五二六、一三五二七、一五四○四號；追加起訴案號：同署九十九年度偵字第二一二九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人詹淑娟上訴部分：本件詹淑娟上訴意旨略以：（一）原審單憑監聽譯文即認定犯罪事實，然監聽之內容依法須有其他補強證據，方可做有罪之判決，不可因詹淑娟有販賣第二級毒品且認罪，或有施用第一級毒品之情事，即認定有營利販賣第一級毒品之犯行；（二）證人 陳嘉宏 陳述證言時，適逢其戒斷狀況，其證言有爭議，加上警方提出毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定誘之，陳嘉宏證言有不當之處，且詹淑娟與陳嘉宏係舊識藥友關係，亦曾販賣第二級毒品安非他命予陳嘉宏，難保其有記憶混淆情形，原審以陳嘉宏之證詞偏向詹淑娟便不予採信，而陳嘉宏證言前後齟齬，原審僅採不利詹淑娟部分之證詞，其採證顯於法有違；（三）詹淑娟已知「自白」為法院量刑之寬典，故未否認販賣第二級毒品之犯行，且於第一審判決有罪後未再上訴，自不可能就有犯罪之事實，做無謂之爭執，詹淑娟既無販賣第一級毒品之事實，更無對價之關係，原判決所認定之販賣第一級毒品情事，與事實不符云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定詹淑娟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，以其同居男友陳明裕所有內置門號0000000000號SIM卡之如原判決附表四編號6、7所示SONYERICSSON廠牌及UTEC廠牌行動電話各一支，作為聯絡販賣海洛因之工具，而於原判決附表二所示之時間、地點，將海洛因販賣予陳嘉宏一次，所得財物為新台幣（下同）一千元等情，因而撤銷第一審關於詹淑娟販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論詹淑娟販賣第一級毒品罪，並依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十五年二月之刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於詹淑娟所為之辯解，並已敘明：（一）證人陳嘉宏於警詢時之陳述，對詹淑娟雖不能作為認定事實之證據，惟非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力；陳嘉宏於偵查中以證人身分所為證言，係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，業經具結擔保其證述之真實性，且於檢察官偵查中為證言時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況詹淑娟及其選任辯護人於原審審理時，亦未具體指陳證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯不可信之情況者，陳嘉宏復於原審審理中到庭結證，並予詹淑娟及其選任辯護人對質、詰問之機會，堪認均已完足為合法調查之證據，則陳嘉宏於檢察官訊問時具結所為之陳述，有證據能力。（二）國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。本件卷附門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000等號行動電話通訊監察錄音，係依合法核發之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、監聽電話號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，有第一審法院聲監字、聲監續字等通訊監察書暨電話附表附卷可稽，該等通訊監察所取得之證據資料經警製作為譯文後，復經第一、二審法院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向當事人等宣讀或告以要旨，其中部分通訊監察錄音光碟之通訊監察錄音內容均經原審當庭播放勘驗，自得採為本案認定之基礎，而有證據能力。（三）詹淑娟雖否認有販賣第一級毒品海洛因予陳嘉宏之犯行，辯稱：該次是陳明裕的朋友陳嘉宏要買，打電話來要陳明裕救他，因為陳明裕在開車，所以是其接電話；他們約在中清交流道那邊，陳明裕載其回潭子住處後自行前往；那天陳嘉宏不是要買的，是陳嘉宏難過要陳明裕救他，其知道「女生」是代表第一級毒品海洛因；其認為是陳明裕要送陳嘉宏第一級毒品海洛因，不是賣他；陳嘉宏不曾用金錢買過第一級毒品海洛因，都是用要的，因為他們兩人是好朋友云云等語為不可採，並說明：陳嘉宏有以一千元之價格，向詹淑娟購買第一級毒品海洛因等情，已據陳嘉宏於偵查中具結證述，並指明與其交易毒品海洛因者並非陳明裕等情事屬實。而詹淑娟亦自承：0000000000號行動電話係陳明裕所使用，如果陳明裕在忙，其會幫忙接聽電話，要買毒品之人亦會直接跟其說等情，另參諸詹淑娟同居男友陳明裕所持用之上開門號行動電話，與陳嘉宏所使用之0000000000號行動電話，於民國九十九年三月十七日十六時二十九分五十五秒通訊監察錄音經勘驗結果，其內容均與陳嘉宏於偵查中證述相符，且雙方已言及買賣海洛因之暗語「我要叫一個女生工」等語。陳嘉宏嗣於原審審理中結證內容，數易其詞，復改口附和詹淑娟之說詞，核與其偵查中證述迥異，且陳嘉宏於偵查中就該次買賣聯絡方式、地點、見面交易過程、取得海洛因復施用之感受均說明甚詳，並無誤解問題或表達不清之情，顯徵其於原審審理中迴護附和詹淑娟之情， 彰彰 甚明為不可採。（四）陳明裕雖證稱其有與陳嘉宏見面但並無買賣毒品云云，然就約定地點、時間率稱忘記，猶反指稱陳嘉宏請其施用毒品、曾委請陳嘉宏調取毒品云云。然就電話監聽內容觀之，詹淑娟接通後在陳嘉宏表明其係「 阿宏 」，陳嘉宏即詢問在何處，經詹淑娟表明人在台中，陳嘉宏即稱：「我要叫一個女生工」（購買海洛因之暗語），詹淑娟即詢問所在位置，復稱「你快點過來，在中清交流道這邊」，嗣經彼此就如何前往在電話中商討後，另由一男子（依詹淑娟所述此人係陳明裕）說明人在中清交流道處「全家」這邊等情，顯見有關暗語約定買賣內容、會面地點，均係詹淑娟與陳嘉宏二人自行約定商討，嗣後接話之男子僅係在詹淑娟與陳嘉宏在如何前往確切地點會面討論後，就詳細地點予以確認而已。
（五）海洛因係第一級毒品，毒品買賣均於隱密下進行，通信聯絡時都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，依通訊監察錄音內容，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟陳嘉宏向詹淑娟表示「要叫一個女生工」，詹淑娟不假思索，即詢問地點並催促快點過來等情，顯見彼等就上開內容所指為何已知之甚明，依陳嘉宏證述確有向詹淑娟購買海洛因之證詞及其通訊內容確有約定買賣之數量、地點，足徵陳嘉宏證述於上開時、地與詹淑娟有買賣海洛因之情節尚非憑空虛捏。又行動電話通訊監察錄音內容與陳嘉宏之證述有相當之關聯性，足以補強陳嘉宏偵查中之證詞而擔保其前開所稱向詹淑娟購買海洛因之真實性，足見陳嘉宏證述該次確有向詹淑娟購買海洛因，應堪採信，詹淑娟辯稱未販賣海洛因予陳嘉宏云云，係卸責之詞，而陳嘉宏於原審審理中改稱是日有更改地點且並未交付毒品，另陳明裕證稱係其與陳嘉宏見面，但無買賣毒品云云，均係事後迴護之詞，不足採信。（六）詹淑娟與陳嘉宏並無特殊情誼，亦非至親，在接獲電話索求「女生工」後即立刻約定地點並交付毒品取得價金，屬有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第一級毒品之理，足認詹淑娟主觀上確有營利之意圖甚明。因認詹淑娟否認犯罪，及陳嘉宏翻異證詞為不可採信等情，已逐一說明及指駁，上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘有何違背法令情形。且查事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。詹淑娟上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、上訴人陳明裕上訴部分：陳明裕上訴意旨略以：陳明裕與詹淑娟育有一子現已五歲，身為人父，卻無法給妻子一個名份，子又從母姓，現身繫桎梏，為碰觸毒品者之悲哀；又陳明裕對案情已坦承不諱，兄長也因毒品案，現在台中監獄執行八年之徒刑，陳明裕六歲時母親即辭世，身在單親家庭深怕十幾年的刑期，將永遠見不到父親最後一面，為此請求依刑法第五十七條、第五十九條、第六十條減輕其刑云云。
惟查：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。陳明裕對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳明裕與詹淑娟有其事實欄一之㈠所載之十五次共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（詳如原判決附表一所示，詹淑娟就此部分未上訴，已於第一審判決後確定），及有其事實欄一之㈡所載之販賣第一級毒品海洛因犯行，與事實欄二所載之未經許可持有子彈犯行等情，因而維持第一審論處陳明裕共同販賣第二級毒品十五罪（均量處有期徒刑）；又販賣第一級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項自白規定減輕其刑及刑法第五十九條酌量減輕其刑後，量處有期徒刑八年六月）罪刑之判決，駁回陳明裕此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於陳明裕未經許可持有子彈部分之判決，改判仍論陳明裕以未經許可持有子彈罪，判處有期徒刑七月，併科罰金二萬元。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘，其僅以已坦承犯行及個人之家庭背景等情，請求酌減其刑，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十九日
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