裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第478號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第478號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張順德指定辯護人本院公設辯護人王泰翔上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第5666號、第8105號），本院判決如下：
主文張順德販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之附表編號一所示物品沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之附表編號二所示物品沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之附表編號二所示物品沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年。扣案之附表所示物品沒收。未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得之財物新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張順德前因⑴贓物罪案件，經本院以93年度桃簡字第2188號判決判處有期徒刑2月確定；再因⑵違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以93年度訴字第2059號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣（下同）30,000元及有期徒刑
3月，並定應執行有期徒刑1年4月，併科罰金30,000元確定；又因⑶違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第2051號判決判處有期徒刑6月，併科罰金30,000元確定；再因⑷竊盜案件，經本院以95年度簡字第127號判決判處有期徒刑4月確定；復因⑸違反毒品危害防制條例案件，經本院以以95年度簡字第91號判決判處有期徒刑3月確定；又因⑹違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度桃簡字第2436號判決判處拘役50日確定。上開⑴⑵案有期徒刑部分，經本院以94年度聲字第2391號裁定應執行有期徒刑1年
6月確定；⑶至⑹案則經本院另以96年度聲減字第1231號裁定各減其宣告刑2分之1，並就⑶至⑸案有期徒刑部分，定應執行有期徒刑5月15日確定，上開⑴至⑹案有期徒刑、拘役、罰金易服勞役入監接續執行，於民國96年8月27日執行完畢。詎猶不知悔改，渠明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，㈠於100年12月23日下午5時51分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 楊文諺 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命後，即於同日下午6時34分許，在桃園縣八德市○○街附近某地點，以3,000元之價格，販賣不足1公克之第二級毒品甲基安非他命予楊文諺1次；㈡另於101年1月2日凌晨4時24分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 張佳琳 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因後，即於同日上午9時23分許，在桃園縣蘆竹鄉大竹國小附近某7-11便利商店前，以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因約0.1公克予張佳琳1次；㈢復於101年1月13日下午
5時54分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與楊文諺所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命後，即於同日晚間8時1分許，在其位於桃園縣八德市○○路○○巷○○號1樓之2住處附近，以3,000元之價格，販賣不足1公克之第二級毒品甲基安非他命予楊文諺1次。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局偵辦，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官簽分偵辦後提起公訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業經被告張順德於偵訊中、本院準備程序及
審理時坦承不諱（見101年度偵字第5666號卷二第23至25頁；本院訴字卷第82頁反面至第83頁反面、第108頁），核與證人楊文諺、張佳琳於警詢及偵訊中證述情節相符（見他字卷第115頁、第116頁反面、第151至152頁；見101年度偵字第5666號卷二第4頁反面至第5頁、第19至20頁），復有被告所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯譯文、本院核發之100年聲監字第1368號通訊監察書（見他字卷第127至128、137頁；101年度偵字第5666號卷二第13至15頁；101年度偵字卷第8105號卷第60至61頁反面）及扣案之前開行動電話（均含SIM卡）各1支可佐，堪認被告上開具任意性之自白確屬實情，應可採信。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上
有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。查被告就上開犯行，已明白表示確係為賺取一些差量供自己施用（見101年度偵字第5666號卷二第24至25頁），再衡以海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，販賣毒品屬政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，交易雙方常有各自獨特之買賣路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，多因難獲充分之證據，而無從察得實情，惟販賣之人自價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為旨在意圖營利則同一，準此，被告若非為求利得，何須甘冒重罰而按購入價格轉售，遑論一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，自更無平白自願負擔重罰高度風險之理，由是足徵被告上開販賣予證人楊文諺之甲基安非他命之數量、販賣予證人張佳琳之海洛因數量較買入為低之供述為真實，被告確具從中賺取量差之營利意欲已屬灼然。綜上所述，堪認被告前開出於任意性之自白確與事實相符，應可採信。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵足認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決參照）。
㈠被告雖於本院審理時辯稱：上開犯罪事實㈠所載於100年12
月23日及犯罪事實㈢於101年1月13日販賣第二級毒品甲基安非他命予楊文諺各1次之犯行，伊係以先前伊對楊文諺之欠款相抵而未收錢，上開犯罪事實㈡所載於101年1月2日販賣第一級毒品海洛因予張佳琳1次之犯行，係讓張佳琳欠著云云。惟查，被告前於警詢中供稱：100年12月23日下午
6時34分與楊文諺聯絡，楊文諺拿3,000元給伊等語（見
101年度偵字第5666號卷一第14頁），核與證人楊文諺於警詢中證稱：當日伊係親自將錢交給被告購得3,000元安非他命等語相符（見他字卷第115頁）；另被告前於警詢中供稱：101年1月2日9時38分許，張佳琳與伊在桃園縣○○鄉○○路7-11前伊車內交易，張佳琳拿1,000元給伊等語（見
101年度偵字第5666號卷一第154頁），核與證人張佳琳於警詢中證稱：當天伊與被告在車內交易海洛因，伊拿1,000元給被告等語相符（見101年度偵字第5666號卷二第5頁反面），則就前開犯罪事實㈠、㈡之犯行，被告確實有當場收取楊文諺及張佳琳之金錢，堪可認定。至犯罪事實㈢所載於
101年1月13日販賣第二級毒品甲基安非他命予楊文諺1次部分，被告雖辯稱：係以先前對楊文諺之欠款抵債等語，然被告就犯罪事實㈠至㈢之犯行既均有交付毒品（見101年度偵字第5666號卷二第23至25頁；本院訴字卷第108頁），且從中取得量差之利益，已如前述，縱就犯罪事實㈢之犯行，係以先前債款相抵，亦無妨於販賣毒品既遂之成立。故核被告就犯罪事實㈠、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；就犯罪事實㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告因販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實㈠㈡㈢之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。㈡被告張順德有犯罪事實欄所示之科刑及執行紀錄，有卷附臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上本案之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑，又上開所謂「於偵查中及審判中均自白」，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第245號判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號意見參照）。本件被告張順德於偵查中、本院準備程序中及審理時，業已就本件販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪事實均已自白，已如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因予證人張佳琳之次數為1次，數量不足1克，金額為1,000元，其數量、所得非鉅，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，就犯罪事實㈡部分處以最低法定刑度有期徒刑15年（即依毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白減刑後），猶屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告所犯犯罪事實㈡販賣第一級毒品犯行，酌量減輕其刑，併就犯罪事實㈠㈡㈢部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減，就犯罪事實㈡部分，依刑法第70條規定，依法遞減之。
㈤爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販
賣第一級、第二級毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟其犯罪後就上開犯行於偵訊中、本院準備程序及審理時均坦承犯行，顯有悔意，態度尚佳，並參酌其販賣之次數、數量、獲利等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收部分按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。
其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡意旨可資參照）。該規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨可資參照）。經查：
㈠扣案如附表一編號一所示行動電話，係被告所有且為供本案
犯罪事實㈠販賣第二級毒品所用，又復表一編號二所示行動電話，係被告所有且為供本案犯罪事實㈡、㈢販賣第一級、第二級毒品所用，業據被告於警詢中、本院準備程序及審理時供承明確(見101年度偵字第5666號卷一第13頁；本院卷第82頁反面至第83頁反面、第106頁反面)，且有卷復通聯譯文可佐（見他字卷第127至128頁、101年度偵字第5666號卷二第13至15頁、見他字卷第137至138頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，又上開行動電話，並無不能沒收之情形，爰不諭知追徵其價額。
㈡另被告就犯罪事實㈠㈡㈢之販賣第二級、第一級、第二級毒
品予證人楊文諺、張佳琳、楊文諺部分，所取得之因販毒所得財物，各為3,000元、1,000元、3,000元，合計3次販賣毒品所得共7,000元，就犯罪事實㈠㈡部分業經上開購毒者交付予被告張順德收取、就犯罪事實㈢亦經被告先前以借款方式取得，已如上述，即分屬其因犯罪所得之財物，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。
㈢再警方於101年3月5日依法搜索被告住處，所扣得之門號
0000000000號SIM卡1張、ANYCALL手機1支、回數票34張、分裝袋1包、殘渣袋2個、遙控器19個、車內小型電視2台、木化石1顆、斧頭1把、鋁棒2支、木棒2支、石壺1個、達摩木雕1尊、松柏相片13張均係被告所有，而扣案之 萬德賢 身分證1張、 黃匡政 身分證、健保卡、駕照各1張、黃匡政郵局存簿1本、電線剪、老虎鉗、匕首各1支、銅線
3段等物，則非被告所有，業據被告供承明確（見101年度偵字第5666號卷一第12頁反面；本院卷第106頁反面），然均無證據證明與本案有關，自無庸為沒收與否之認定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官鍾信一到庭執行職務。
中華民國101年8月31日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官謝枚霏法官翁儀齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國101年8月31日附錄法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────┬──┐││名稱│數量│├──┼────────────┼──┤│一│ELIYA│1支│││門號0000000000號行動電話││││（含SIM卡）││├──┼────────────┼──┤│二│法拉利│1支│││門號0000000000號行動電話││││（含SIM卡）││└──┴────────────┴──┘