裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年原上易字第3號刑事判決
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度原上易字第3號
106年度原上易字第4號106年度原上易字第5號上訴人即被告江 凱倫 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院105年度原易字第14號中華民國105年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第11672號）及臺灣臺南地方法院105年度原易字第15、20號中華民國105年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第12911、16680號），分別提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 江凱倫 意圖為自己不法之所有，本於竊盜犯意，分別為下列竊盜行為（㈠至㈢為105年度原易字第14號；㈣至㈦為105年度原易字第15、20號）：
㈠於民國105年5月29日6時許，前往 陳惠菁 位於臺南市○區
○○○路○○○巷○○號住處，趁無人注意之際，從已打開之社區大門進入社區，以徒手攀爬水泥圍牆及踰越2樓窗戶（原審誤載為門窗）之方式進入屋內，徒手竊取陳惠菁置於客廳皮包內之現金新臺幣（下同）8,000元，得手後逃逸，並將竊得之現金花用殆盡。
㈡於105年6月20日3時許，至 劉文蘭 位於臺南市○區○○○
路○○○巷○○號住處，趁無人注意之際，以打開未上鎖大門之方式進入屋內，徒手竊取劉文蘭置於上址之玉佩6個、OPPO牌行動電話1支、瑞士天梭牌手錶1支、隨身碟1個、現金7,200元，得手後變賣部分竊得財物，將賣得現金花用殆盡，其餘物品則丟棄於不詳處所。
㈢於105年6月24日5時許，前往 黃舜蓁 位於臺南市○區○○
路○段00巷00弄000號住處，趁無人注意之際，徒手攀爬水泥圍牆及開啟未上鎖大門進入上址，徒手竊取黃舜蓁置於客廳背包內之inFOCUS牌M370行動電話1支、家樂福300元禮券1張、手錶1只、金片1枚，得手後將竊得財物變賣，所得現金花用殆盡。
㈣於105年7月12日凌晨3時30分許，前往臺南市○區○○路
○○○巷○○號前，見 吳依蓉 所使用之車號000-000號普通重型機車停放於路旁，即趁無人注意之際，持自備機車鑰匙1支，啟動上開機車電門而竊取該機車，得手後供己代步騎用， 嗣江 凱倫將該機車棄置於路旁，始由吳依蓉自行尋回。
㈤於105年7月12日凌晨4時許，至臺南市○○區○○路○○○
號之7前，見 林孝燁 所使用之車號000-000號普通重型機車停放於路旁，即趁無人注意之際，持上開自備機車鑰匙1支，啟動上開機車電門而竊取之，得手後供己代步騎用， 嗣江凱倫 將該機車棄置於臺南市○○區○○路○段000巷0號附近，經警循線尋獲（業已發還）。
㈥於105年7月12日凌晨4時5分許，騎乘上開車號000-000
號贓車，前往臺南市○○區○○路與廣慈街路口附近，見 吳銘倫 所有之安全帽1個，掛在車號000-000號普通重型機車之右側後照鏡上，即趁無人注意之際，徒手竊取前揭安全帽供己使用，嗣江凱倫將前揭安全帽棄置於不詳處所。
㈦於105年8月21日凌晨4時50分許，前往臺南市○○區○○
○路○段○○號「○○○」餐飲店，持該店側門外地上石頭1塊，以該石頭打破前揭餐飲店窗戶後，侵入店內打開收銀機欲行竊，惟未發現有價值之財物而未得逞。嗣前揭餐飲店店長發覺上情後，報警究辦，經警方調閱上址及附近監視錄影器畫面，始循線查獲上情。
二、案經劉文蘭訴由臺南市政府警察局第五分局；林孝燁、 王姿穎 訴由臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件以下認定被告江凱倫犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告、辯護人於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
二、上揭㈠至㈢之犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱（警942卷第1至5頁，原審卷第109至113頁），核與證人即被害人陳惠菁、黃舜蓁、告訴人劉文蘭於警詢中指述大致相符（警942卷第6至11頁），且有其等住處現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、贓物照片數張在卷可稽（警
942卷第17至26頁），堪認被告上開任意性自白，確與事實相符，此部分事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、上開㈣至㈦之犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱（警998卷第1至4頁，警933卷第1至3頁，原審卷第97至98、115至122頁），核與證人即被害人吳依蓉、林孝燁、吳銘倫、告訴代理人王姿穎於警詢指述大致相符（警
998卷第5至8頁，警933卷第4至7頁），且有被告竊車現場及附近監視器錄影畫面暨翻拍照片、失竊機車照片、車輛詳細資料報表、車輛協尋電腦輸入單、現場照片、警局受理刑事案件報案三聯單、被告使用之石頭照片等資料附卷可佐（警998卷第11至22頁，警933卷第14至15、25至33頁），堪認被告上開任意性自白，確與事實相符，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第2款之毀越門牆或安全設備竊盜罪
，稱「毀」即毀損；稱「越」即踰越或超越，毀與越不以兼有為限，若有其一即克當之（最高法院86年度台上字第1778號判決意旨參照）。又所謂「門扇」專指門戶而言，而「其他安全設備」係指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、天窗等（最高法院55年台上字第547號判例意旨、78年度台上字第4418號判決意旨參照）。是核被告事實欄㈠所為，其踰越水泥圍牆及窗戶入室行竊，係犯刑法第321條第1項第2款、第1款之踰越牆垣及安全設備侵入住宅竊盜罪，原審誤載為踰越門扇及安全設備，本院應予更正補充；於事實欄㈡所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；於事實欄㈢所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第1款之踰越牆垣侵入住宅竊盜罪，原審誤載為踰越安全設備，本院應予更正補充。又被告前開於事實欄㈠、㈢所為，雖同時合致數款加重竊盜之要件，惟因竊盜行為祇有一個，仍祇成立實質上一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。另起訴書就被告於事實欄㈢竊得之財物範圍漏載手錶1只、金片1枚，惟此部分與上開公訴意旨部分具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
㈡核被告上開事實㈣至㈥所為，均係犯刑法第320條第1項之
竊盜罪（共3罪）；其就上開事實㈦所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之毀越安全設備竊盜未遂罪，公訴意旨認被告此部分持石頭毀壞「○○○」餐飲店窗戶入內行竊無果之所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2、3款之毀越門扇及攜帶兇器竊盜未遂罪，然「窗戶」係屬刑法第321條第1項第2款所稱之「安全設備」；「石頭」亦非刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」（最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照），是公訴意旨容有未洽，然此僅為加重條件之變更，毋庸變更起訴法條，併予敘明。又被告雖已著手於事實㈦竊盜行為之實行，惟未取得財物，其行為應屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告前於98年間，因施用毒品及竊盜等案件，經原審法院以
98年度訴字第1332判決判處有期徒刑1年、7月、4月，應執行有期徒刑1年10月確定，再與其他案件裁定合併定執行刑為6年3月確定，入監執行後甫於104年11月14日執行完畢出監等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之7罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就事實㈦部分，依法先加後減之。被告所犯上開7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、駁回上訴之理由：原審審理後認為被告觸犯上開竊盜犯行共7罪，事證明確，因而適用刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第
2款、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，被告再犯本件竊盜罪，足見其不知警醒，法紀觀念薄弱；且其正值壯年，不思憑己力努力工作營生，卻為貪圖小利，率爾再次竊取他人財物，顯見其漠視他人財產權，惡性非輕，應受相當程度刑事非難，迄今未曾賠償各被害人之損害；惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段及各次竊盜所得多寡，兼衡其自承智識程度為國中肄業，未婚，父母離異，身為獨子，與母親及外婆同住，從事鐵工，月薪約2萬多元，家庭生活費用與家人一起負擔，經濟狀況勉持等一切情狀，就上開事實㈠量處有期徒刑8月；事實㈡量處有期徒刑9月；事實㈢量處有期徒刑
7月；事實㈣量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日；事實㈤量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日；事實㈥部分量處拘役30日，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日；事實㈦量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日；其中事實㈠至㈢定應執行有期徒刑1年6月，事實㈣㈤㈦定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。並就沒收部分說明：上開事實㈢行竊所得手錶1只、金片1枚、事實㈣㈤竊得機車共2台，業經返還被害人，業據被害人證述明確，依修正後刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收；其餘竊得之財物即事實㈠現金8千元；事實㈡玉佩6個、OPPO牌行動電話1支、瑞士天梭牌手錶1支、隨身碟1個、現金7,200元；事實㈢inFOCUS牌M370行動電話1支、家樂福
300元禮券1張；事實㈥安全帽1頂，爰均依刑法第38條之
1第1項前段規定，就贓物之本體或變價，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。復敘明上開事實㈣㈤行竊所用之自備鑰匙1支，固為被告所有，惟尚乏證據可認該鑰匙仍然存在，顯已滅失，爰不為沒收之諭知。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨認為其犯後配合警方調查，自白犯罪，因積欠債務、車禍受傷、生活不如意自殺、罹有憂鬱症，才會犯下本件，原審量刑實有過重云云，然查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，被告所稱量刑事由，業據原審予以審酌，已如前述，其雖於本院提出 殷建智 精神科診所診斷證明書說明其罹有「睡眠障礙併焦慮情緒」，惟其就診日期為105年12月5日，非屬犯罪時間，亦無說明與本案有何關聯，難認於本案判決有何影響，是被告上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國106年4月20日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃玉秀中華民國106年4月20日附錄論罪科刑法條：
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。