裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第173號刑事判決
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第172號
106年度上訴字第173號上訴人即被告 孫瑋晨 選任辯護人 蕭敦仁 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
5年度訴字第409、482號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第2870號、
105年度毒偵字第885號，追加起訴案號：105年度偵字第4869號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、孫瑋晨明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列販賣行為：
㈠於民國105年4月20日某時，以其所有LG廠牌行動電話1支
（含SIM卡1枚），利用微信軟體，與微信暱稱Bojhih之 周柏志 聯繫後，於同日晚上9時許，在周柏志位於雲林縣○○鎮○○路之租屋處外，販賣價值新台幣（下同）1千元之甲基安非他命1包予周柏志，雙方銀貨兩訖。嗣於警方調查孫瑋晨下列（即4月22日）販毒行為時，孫瑋晨在偵查犯罪職權之機關或公務員查知上情前，於105年5月30日主動向警方坦承本次販賣甲基安非他命行為，自首接受裁判，警方並於105年4月22日20時許，扣得本次販毒所得260元、其所有供本次及4月22日販毒使用之電子磅秤1台；及於105年
5月20日20時30分許，在下列 楊于瀚 車上扣得上開LG廠牌行動電話1支（含SIM卡1枚）。
㈡於105年4月22日18時許，以其所有KONKA廠牌、門號0000
000000號行動電話，利用微信軟體，與微信暱稱「錢乃身外物」（起訴書誤載為「錢乃身外之物」）之成年男子聯繫後，即向不知情正駕車搭載不知情 陳世章 兜風之楊于瀚借用車輛，經楊于瀚同意後，孫瑋晨即駕駛該車搭載楊于瀚、陳世章，於同晚19時許，以上開行動電話與「錢乃身外物」之男子相約在雲林縣○○鎮○○路○段○○○號揚子中學附近，見面後，「錢乃身外物」之男子坐上孫瑋晨所駕駛之車輛內，孫瑋晨即在車中以3千元之價格，販賣1錢甲基安非他命予「錢乃身外物」之男子，雙方銀貨兩訖。嗣於同晚20時許，孫瑋晨駕駛上開車輛於嘉義縣台一線某處遭警攔查，經警查扣車中孫瑋晨販毒所餘之甲基安非他命13包（檢驗前淨重共計10.783公克，檢驗後淨重共計10.644公克，其中1包檢驗後已用罄）、其所有供本次販毒使用之行動電話盒子1個、電子磅秤1台，及本次販毒所得現金3,000元，再於105年
5月20日為警扣得其所有KONKA廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告對原審有罪判決全部提起上訴後，於本院審理時撤回對施用第二級毒品部分之上訴（本院卷第122頁），是本院審理範圍僅為被告2次販賣第二級毒品判處有罪部分；至於原審判處被告孫瑋晨無罪部分，未據檢察官上訴，業已確定，非屬上訴範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均同意有證據能力，未再聲明異議（本院卷第
123頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實㈠之事實，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱（警卷2第4頁、原審第409號卷2第37頁），核與證人周柏志於偵查及原審審理時證述情節相符（警卷2第19頁，偵卷1第120至121頁，原審第409號卷2第57至58頁），復有扣案LG廠牌行動電話1支（含SIM卡1枚）及該行動電話翻拍照片（偵卷1第66至69頁）、電子磅秤1台、販毒所得現金260元可資佐證，被告任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、上開犯罪事實㈡之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（偵卷1第51至52、82、93頁，原審第409號卷
2第36、41頁），核與證人楊于瀚、陳世章於警詢、偵查及原審審理時證述情節相符（警卷1第16、32至33頁，偵卷1第19至20頁，原審第409號卷1第206至211、236至237、257至261頁），並有被告與「錢乃身外物」之微信通訊內容翻拍照片、嘉義縣警察局民雄分局大林分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查獲照片、扣押物品清單、扣押物品照片在卷可稽（警卷1第45至50、57至71，偵卷1第44、65至66、70至71頁，核交字第1852號卷第18至20頁），而扣案之白色結晶13包，經鑑定後，確均為甲基安非他命，檢驗前淨重共計10.783公克，檢驗後淨重合計共
10.644公克（其中1包檢驗後已用罄）等情，有卷附高雄市立凱旋醫院105年6月8日高市凱醫驗字第41232號濫用藥物成品檢驗鑑定書可考（偵卷1第126至128頁），此外，復有KONKA廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1枚）、電子磅秤1台、行動電話盒子1個、本次販毒所得價金3,000元可證，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。
三、被告雖於原審及本院審理陳稱：本次販毒其與證人楊于瀚、陳世章為共犯云云，辯護人亦於原審及本院審理辯護稱：證人楊于瀚持用之行動電話經警查閱後，發現其於105年4月22日13時44分，曾傳送「車上跟你講，我們可能有錢賺了」之LINE內容予證人陳世章（警卷1第21頁），顯見被告與證人楊于瀚、陳世章就上開事實㈡之販毒犯行，有共犯關係云云（原審第409號卷2第44頁，本院卷第137頁）。惟查，證人楊于瀚、陳世章就其等間曾有上開通訊內容一節，雖於原審審理無法為一致之說明，然犯罪事實之認定，須不利被告之積極證據已達犯罪事實之嚴格證明，且無合理懷疑已達確信程度，證人楊于瀚、陳世章於105年4月22日晚上為警逮捕後，在警方尚不知本次販毒行為時，於第一時間均供出被告本次販毒情事，並陳明其等未參與被告本次販毒行為，僅有被告否認其事等節，有各該調查筆錄在卷可參，衡諸常情，倘證人楊于瀚、陳世章未供出上情，警方自無從查獲本案犯罪，是證人楊于瀚、陳世章如為共犯，於無人自白之情形下，應無供出被告本次販毒罪行而陷自己於查緝風險之理。再者，被告供稱其販毒係賺取量差以營利（原審第409號卷2第38頁），故本次販賣甲基安非他命價格即為買入之價格，並無價差所得，既無價差所得，何須將本次販賣所得之3,000元，朋分予證人楊于瀚、陳世章？且被告自偵查至原審審判中，始終就證人楊于瀚、陳世章如何分工一節，無法為合理之說明，尚難僅憑上開LINE之內容嚴格證明其等犯罪而達確信程度，參以證人楊于瀚、陳世章此部分行為業經檢察官為不起訴處分確定，是被告此部分辯稱，無可採信。
四、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在 文義 解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告於原審審理時供稱：我販賣甲基安非他命，只為取出部分的甲基安非他命供自己施用等語（原審第409號卷
2第38頁），足徵被告上開各次販賣甲基安非他命犯行均獲有利得，其有營利意圖，至為灼然。參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，被告與上開購毒者無特別深厚或親密之交情下，自無無償轉讓毒品自負風險之理，是足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取量差，主觀上確均有從販賣毒品中賺取利益之營利意圖無誤。綜上所述，本件事證明確，被告上開2次販毒犯行，洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，被告意圖營利持以販賣，核其事實欄㈠㈡所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告各持有甲基安非他命進而販賣，其持有之低度行為，各應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開2次犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告就犯罪事實㈠部分，在有偵查犯罪職權之機關或公務員
查知上情前，即主動向警方坦承犯行，自首接受裁判，有調查筆錄、原審公務電話紀錄表存卷可憑（警卷2第6頁、原審第409號卷1第332頁），爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告就事實㈠㈡部分，於偵審皆自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就犯罪事實㈠部分，依法遞減輕之。至檢察官雖認被告就犯罪事實㈡部分，於自白後翻異否認，無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，惟按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照），故被告縱有翻異否認情事，仍有上開減刑規定之適用。
㈢另被告固於警詢及偵查供出其毒品上源為 陳進雄 及身分不詳
之「 安琪 」，惟依被告所供，均無查獲其他正犯或共犯之情事，有臺灣嘉義地方法院檢察署函文、嘉義縣警察局民雄分局函文所附職務報告在卷可按（原審第409號卷1第177至
183頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
六、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第62條前段、第51條第5款等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告之陳述、戶籍及前案資料（原審第409號卷2第5至9、42頁），被告除有施用毒品經觀察勒戒之紀錄外，別無其他犯罪科刑之紀錄；為家中次女、未婚無子、平日與母親及姐姐同住之生活情形；先後以販售衣服為業之從業狀況；犯罪時未受明顯之刺激；年輕力壯不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟意圖販賣毒品謀取不法所得，所為非是；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、犯罪後之態度等一切情狀，並酌以檢察官具體求刑之意見（原審第409號卷2第45至46頁）等一切情狀，就犯罪事實㈠部分量處有期徒刑
2年2月；就犯罪事實㈡部分量處有期徒刑3年9月，並定應執行刑有期徒刑4年。復敘明：⑴犯罪事實㈠扣案LG行動電話1支（含SIM卡1枚）、電子磅秤1台，係被告所有供本次販毒所用，業據被告供承明確（原審第409號卷2第34頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，又犯罪所得金錢之沒收，其為代替物，不限於沒收原物，故扣案3,260元現金中，除3,000元為被告犯罪事實㈡之犯罪所得外，餘扣案260元應充為本次販賣毒品所得，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；未扣案販賣毒品所得740元，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵犯罪事實㈡扣案KONKA廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、電子磅秤1台、行動電話盒子1個，係被告所有供本次販毒所用，業據被告供述在卷（原審第409號卷2第34至35、40至41頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。扣案販毒所得3,000元，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收。扣案鑑餘甲基安非他命12包（檢驗後淨重共計10.644公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告最末一次販賣甲基安非他命犯行即本罪項下諭知沒收銷燬；扣案包裝甲基安非他命之外包裝袋13只，為被告所有供本次販毒之用，爰依毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收，並說明上開沒收應依刑法第40條之
2第1項規定併執行之。其餘扣案物品與販毒無涉，自不為沒收之諭知等。本院核其認事用法並無違誤，量刑部分尚稱允當，應予維持。
㈡被告及辯護人以原審未予適用刑法第59條酌減其刑及併宣告
緩刑有所不當為由提起上訴，惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號、88年度台非字第265號判決意旨參照）；刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號、45年台上字第1165號、38年台上字第16號判例意旨參照），且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。經查：被告於偵、審中自白犯行，犯罪事實㈠㈡已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且事實㈠部分並有自首減刑之適用，事實㈠最低法定刑度為有期徒刑1年9月，事實㈡最低法定刑度為有期徒刑3年6月，刑度已經大幅降低；而被告行為時21歲，業已成年，應知販賣甲基安非他命予購毒者施用，殘害國民身心健康至鉅，破壞社會秩序，惡性難謂輕微，被告漠視法紀，助長毒品流通，乃有不該；另觀諸被告扣案甲基安非他命13包，已分裝完畢，如非經本案查緝，顯能更為販賣散布，危害社會及國民健康，衡以其為2次販賣，金額各為1千元、3千元，並非甚微，參以被告年輕力壯，依一般國民社會感情並衡其犯罪原因與環境，已無情輕法重而堪憫之情事，況原審上開量刑後，定執行刑為有期徒刑4年，僅於最長之刑3年9月之上再加3月，實難謂有何情輕法重之事，本院斟酌刑法第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀後，認為被告上開犯罪情況，並無適用刑法第59條之事由，是原審未予酌減其刑，核無不當，而前開刑度既非2年以下之有期徒刑，不符合緩刑要件，被告仍執陳詞提起上訴，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國106年4月20日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國106年4月20日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。