裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵上訴字第143號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度侵上訴字第143號上訴人即被告李○○（代號00000000000A，真實姓名年籍資料指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院100年度侵訴字第13號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1143號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李○○（卷內代號00000000000A，真實姓名年籍資料詳卷，行為時為已滿20歲之成年人）與Ｂ女（卷內代號00000000000B，真實姓名年籍資料詳卷）為夫妻關係，兩人育有二名兒子。Ａ女（卷內代號00000000000，民國00年0月生，其餘年籍資料詳卷）則為Ｂ女與前男友所生之女兒（李○○並未收養Ａ女），平時全家5人共住於戶籍地（地址詳卷），故李○○與Ａ女具有家庭暴力防治法第4條第2、3款之家庭成員關係，明知Ａ女係未滿14歲之女子。Ｂ女因擔心小兒子妨礙李○○之睡眠，故平日與小兒子同睡一房，李○○另與大兒子同睡一房，Ａ女則單獨睡一房，惟大兒子有時會至Ａ女或Ｂ女之房間內睡覺。於99年8月初某日晚上10時許，Ａ女在住處李○○房間內與李○○之大兒子一同看電視尚未就寢，Ｂ女則在客廳上網（因居家格局特殊之故，從客廳無法聽到李○○房間內之聲音）。迄至同日晚上11時許，因李○○的大兒子想睡，李○○便叫大兒子去Ａ女房間睡覺，僅剩Ａ女繼續留在李○○房間內看電視。直到翌日凌晨，Ａ女看完電視準備返回房間之時，李○○明知Ａ女為未滿14歲之女子，竟基於與未滿14歲之女子為性交行為之犯意，利用親屬關係與照護Ａ女之機會，要求Ａ女留下，與其同睡一床，Ａ女雖感無奈，仍勉強應允之。李○○見計得逞，便在床上由後摟抱尚未睡著之Ａ女，伸手撫摸Ａ女之身體，Ａ女遭被告撫摸，雖口出「不要」表示抗拒，但礙於李○○之身分，未加反抗，李○○卻變本加厲，要求Ａ女轉身面對面，並動手脫去Ａ女身上之全部衣褲，Ａ女雖不願意，出手推李○○之胸部表示抗拒，但李○○因色慾薰心仍未停手，且待將Ａ女身上衣褲悉數脫掉後，即以其陰莖（性器，未使用保險套）插入Ａ女之陰道（性器）內，過程中Ａ女因疼痛難耐，屢次向李○○表示「很痛」、「會懷孕」、「不要」等語，李○○仍未罷手，持續抽動陰莖直到體外射精，同時Ａ女怕Ｂ女知道上情後會傷心，沒有激烈反抗，李○○便以此違反Ａ女意願之方式，對Ａ女性交1次得逞。之後，李○○食髓知味，另基於對未滿14歲之女子為性交行為之各別犯意，利用其親屬之權勢，分別於99年8月中（第1次發生後過7至10天）、99年8月中或8月底（第2次發生後過7至10天）、99年8月底或9月初（第3次發生後過7至10天）、99年9月初或9月中（第4次發生後過7至10天）、99年9月中或9月底（第5次發生後過7至10天）此5日之半夜時分，趁大兒子與Ａ女或Ｂ女同睡之機會，將已就寢之A女叫醒前往李○○房間內，Ａ女雖明瞭李○○之意圖，但怕一旦拒絕或反抗，而讓Ｂ女查知李○○之獸行後會傷心，決定隱忍屈從而前往李○○之房間內，任由李○○在該房間內脫去Ａ女之衣褲後，以其陰莖（性器，均未使用保險套）插入A女之陰道（性器）內，並持續抽動直到體外射精，以此不違背Ａ女意願之方式，對Ａ女性交各1次得逞（總共有6次）。Ａ女也因為李○○之上開行為，而罹患「創傷後壓力症候群」，出現失眠、易怒、注意力不集中、過度緊張等症狀。嗣因Ａ女於100年1月19日將上情告知同學C女（卷內代號00000000000C，年籍資料詳卷）、D女（卷內代號00000000000D，年籍資料詳卷），再由
C女、D女陪同告知老師E女（卷內代號00000000000E，年籍資料詳卷），方循線查獲上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為刑事訴訟法第159條之1第2項所規定；同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人即被害人Ａ女於偵查中證述之詞（因訊問時均為未滿16歲之人，經檢察官諭知不令具結仍應據實陳述，不得增減匿飾），係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，證人即Ａ女之母Ｂ女於偵查中具結證述之詞，亦係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足見證人Ａ女、Ｂ女於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，且證人Ａ女、Ｂ女亦經原審以證人之身分傳訊到庭，由公訴人、被告及其辯護人為交互詰問，實足以保障被告之反對詰問、對質權利，應認調查證據之程序已屬完備，是揆諸前開規定，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第27頁、35頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告固坦承其為Ｂ女之配偶，兩人育有二名兒子，而Ａ女為B女與前男友所生之女，與其並無血親關係，也未辦理收養手續，明知Ａ女係未滿14歲之女子，且其於上述時、地，以其陰莖（均未使用保險套）插入Ａ女之陰道內，而與Ａ女為性交行為共6次（每日各1次），而其中第2次到第6次之部分，係利用親屬權勢，在未違反Ａ女之意願下與Ａ女為性交行為等事實不諱（見本院卷第39頁），惟對於99年8月初某日第一次對於未滿14歲之女子Ａ女為性交行為則矢口否認有強制性交之犯行，辯稱：第1次發生的時候，我們原本在我的房間看電視，我問Ａ女說「可不可以抱妳」，她回答「可以」，我就去抱她，後來我問她「可不可以跟妳做愛」，她回答「不知道」，我就動手脫她的衣服，她沒有反抗，她有同意與我性交，伊沒有違反Ａ女之意願而與Ａ女為性交之行為云云。
二、按被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；且證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，最高法院74年台上字第1599號、46年台上字第1155號判例意旨可為參照。次按88年4月21日修正前刑法第221條第1項，原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處……。」其立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，故須排除「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠術」之違反其意願之方法外，始有「其他違反其意願之方法」之適用，最高法院著有98台上字第4862號判決、98年度台上字第6121號判決意旨可參（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議亦同此旨）。又按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意，最高法院97年度台上字第4589號判決意旨參照。復按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；該次修正前之刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫名節之桎梏，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。而該次修正前之刑法用語「姦淫」一詞，其意為男女私合或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對被害人誠屬難堪，故配合刑法第16章之修正，於刑法第10條第5項增列「性交」之定義；又為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係刑法所稱之「性交」，另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行之刑法第10條第5項再修正為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」祇要是行為人非基於正當目的而為該項所定之性侵入行為，即屬刑法第16章妨害性自主罪章所稱之「性交」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要，最高法院著有98年度台上字第3016號判決意旨可資參照。
三、經查：
㈠、被害人Ａ女為00年0月0出生，有性侵害案件真實姓名對照表1份在卷可稽（見偵字偵查卷第36頁密封袋內），於本案發生時，Ａ女年滿13歲，為未滿14歲之女子。被告為Ａ女之繼父關係且同居一處，對於上情當知之甚詳。
㈡、【被告與A女共發生6次性行為】：上揭被告與Ｂ女為夫妻關係，兩人育有二名兒子。Ａ女係Ｂ女與前男友所生之女兒（被告並未收養Ａ女）。平時全家5人共住於戶籍地。Ｂ女因擔心小兒子妨礙被告之睡眠，故平日與小兒子同睡一房，被告則與大兒子同睡一房，Ａ女則單獨睡一房，惟大兒子有時會至Ａ女或Ｂ女之房間內睡覺。於99年8月初某日晚上10時許，Ａ女在住處被告房間內看電視尚未就寢，Ｂ女則在客廳上網。迄至同日晚上11時許，被告便將想睡覺的大兒子叫去Ａ女之房間內睡覺，且於翌日凌晨，要求看完電視準備返回房間之Ａ女留下，與其同睡一床，Ａ女最後應允之。被告便在床上摟抱尚未睡著之Ａ女，伸手撫摸Ａ女之身體，進而脫去Ａ女身上之全部衣褲，並以其陰莖（未使用保險套）插入Ａ女之陰道內，持續抽動直到體外射精，以此方式與Ａ女性交1次。之後，被告另於99年8月中至9月底間某5日之半夜時分，在住處房間內以其陰莖（均未使用保險套）插入Ａ女之陰道內，再與Ａ女發生性行為5次（總共有6次）。嗣於100年1月19日，Ａ女將上情告知同學C女、D女，再由C女、D女陪同告知老師E女等情，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷㈠第16頁、第84頁、本院卷第39頁），核與證人即Ａ女、Ｂ女於偵查及原審審理中之證述情節大致相符（見他字偵查卷第9頁至第13頁；偵字偵查卷第47頁至第49頁；原審卷㈠第38頁反面至第60頁），復經證人C女、D女和E女於偵查或原審審理中證述甚詳（見偵字偵查卷第20頁至第29頁；原審卷㈠第61頁至第65頁反面），另有案發地點現場圖1紙（見偵字偵查卷第30頁）及國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙（見偵字偵查卷第36頁密封袋內），均堪信為真實，應先敘明。
㈢、【Ａ女第1次與被告發生性行為之細節】：
⑴、上揭被告於99年8月初某日在上開住處，不顧Ａ女表示「不
要」之明確拒絕意思，竟違反Ａ女之性自主決定意願，以此違反Ａ女意願之方法而以其陰莖插入Ａ女之陰道之方式，對Ａ女為強制性交一次之事實，業據證人即Ａ女於偵查中證述：
那天約晚上10點的時候，我和大弟（指被告的大兒子）原本都在被告的房間內看電視，因為那部電影比較晚播，到（晚上）11點多的時候，大弟想睡覺，被告就叫大弟去我的房間內睡覺，當我電視看完已經12點多，被告就說「妳就睡在這邊就好了」，我說「不要，我已經國中了」，被告又說「好啦又沒關係」，我就很無奈跟他一起睡，本來我睡床的最左邊，被告睡最右邊，之後他轉身抱住我，我有嚇到也有推他反抗，但我推不動他，他就把手伸到我的衣服裡面摸我的背，脫掉我的上衣及褲子，繼續摸我的身體，摸到後來用生殖器插到我的生殖器裡面去，我很痛，跟被告說「不要」，被告沒有理我，開始動他的身體，我痛的受不了，跟他說這樣「會懷孕」，他卻說「不會」，後來他就體外射精了。我當時未求救是因為害怕，害怕我講了會傷到媽媽（指Ｂ女）（見偵字偵查卷第9頁至第13頁、第47頁至第49頁）；於原審審理時證稱：第一次發生的那時候，我跟弟弟（指大弟）在（被告）房間，後來看電視看到很晚，弟弟想睡又不想走，被告叫他去睡我房間，弟弟走沒有多久，我本來也要回房間，但被告叫我跟他睡，他說很久沒有跟我一起睡，我當時也不知道會發生什麼事情，還是有留下來跟他睡，後來他突然轉過來抱住我，還要我轉過去面對他，我沒有說「不要」，但我覺得不舒服，有掙扎一下想要甩開。被告把手伸進去我的衣服裡面摸我的時候，我有說「不要」，但我不敢反抗。被告脫我衣服的時候，我不敢講話，但我有用手推他。那次被告有把我衣服全部脫掉，將他的生殖器放入我的生殖器，還體外射精，我一直說「我很痛」，痛到快哭出來了，還有跟他說「不要」、「會懷孕」，但被告說「沒關係，第一次都很痛」、「不會射在裡面」，當時不敢叫是因為怕媽媽擔心（見原審卷㈠第39頁至第45頁反面、第164頁至第164頁反面、第166頁至第166頁反面）等語甚詳。觀之Ａ女指證初次發生之細節，前後並無矛盾之處，且Ａ女與Ｂ女之母女感情甚篤，業經Ｂ女於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第53頁），以被告為Ａ女之繼父，Ｂ女之配偶，平日生活在一起之關係來看，若非Ａ女所述確為真實，Ａ女出面指證被告涉案，除使Ｂ女驚愕傷心外，將有可能導致家庭失和，甚至不被Ｂ女諒解，就算如此，Ａ女仍證述上情歷歷，以此觀點來看，已難懷疑Ａ女有何誣陷被告之動機存在，另以Ａ女係未滿14歲之女子，也無憑空杜撰與被告發生性行為細節之能力，故本院認Ａ女上述證詞應屬親身經歷，可認真實。被告利用親屬身分及照護Ａ女之機會要求Ａ女同睡一床，進而與Ａ女發生性關係，已可認定之。而由被告與Ａ女發生第1次性交過程中，Ａ女向被告表示「不要」、「會懷孕」、「很痛」，甚至出現推被告胸部或掙扎之舉動來看，已足以表示Ａ女不願意與其性交之意，故被告以前述手法與Ａ女為性交行為，過程中Ａ女慮及Ｂ女知道被告之犯行後會傷心而未激烈反抗，但實已明顯違背Ａ女之意願，亦屬無可懷疑。故而從客觀之事實以觀，被告上開行為，應認有妨害被害人Ａ女之自由意志，違反被害人Ａ女之意願而仍執意為之，足見係違反被害人Ａ女之意願，應可認定。
⑵、被告雖辯稱Ａ女係合意與其性交，但被告與Ａ女發生性關係，
有違倫常，社會難容，若二人合意為之，以Ａ女對性事並非完全瞭解及正值升學年齡，學業壓力甚大之時期，必然係被告與Ａ女間有超越親情之一般情侶或夫妻感情與堅強之理由，此應係符合一般人之認知。惟Ａ女與被告發生性關係後，出現明顯心理創傷反應，已如前述，若係兩情相悅，豈會如此？又當時Ａ女在被告房間內看電視，看完電視準備回房間睡覺，才被被告留住，以當時情境、氛圍與雙方之身分關係，Ａ女為何會因此產生要與被告發生性行為之意欲？實屬匪夷所思。另依Ａ女於審判中證稱：案發前我是不喜歡被告，因為被告比較疼弟弟，又我的幼稚園記憶中沒有爸爸，小學四年級時我翻到1張照片，媽媽結婚的時候她旁邊的人是我，我覺得被告偏心，我跟被告沒有男女感情存在乙節（見原審卷㈠第50頁至第50頁反面、第168頁），核與Ｂ女於原審審理證稱：Ａ女與被告相處不算融洽，因為被告對Ａ女比較嚴格，比較兇，感情上就是普普通通，被告跟Ａ女的兩個弟弟感情就稍微好一點，我覺得被告是比較偏心等語相符（見原審卷㈠第54頁反面至第55頁）。Ｂ女為被告之配偶，Ａ女之母親，平日也與被告、Ａ女共住一處，是由Ｂ女之貼身觀察及Ａ女之證詞可知，Ａ女甚至懷疑被告偏心而對被告多有抱怨，兩人間並無男女情感存在，此由被告於原審審理時供稱：「（問：你跟她【指Ａ女】有無男女之間的感情？）沒有。」等語也可明瞭（見原審卷㈠第178頁）。經本院進一步訊問被告有關Ａ女願意與其發生性行為之原因，被告又供稱：「（問：你覺得Ａ女喜歡你嗎？）不知道。」「（問：她【指Ａ女】為何願意與你發生性行為？）不知道。」「（問：你覺得她【指Ａ女】喜歡跟你發生性行為？）不知道。」「（問：為何不知道？）不知道。」（見原審卷㈠第178頁至第178頁反面）。設若被告、Ａ女二人願意違背倫常、突破社會藩籬而合意性交，何以被告對本院上開提問一概推稱「不知道」？由此實不難得知被告辯稱係Ａ女同意與其發生性行為云云，荒謬無稽，難信為真。相較之下，自以Ａ女之上述指證為可信。
⑶、證人Ａ女於偵查中雖證稱：「（問：他【指被告】說他就去
抱你，他後來又問你可不可以跟你做愛，你說不知道，他就動手去脫你的衣服，你沒有反抗，這1次他只有將龜頭插到你的陰道裡面，沒有全部插進去，有何意見？）應該是這樣。」等語（見偵字偵查卷第48頁）。但證人Ａ女係就檢察官為包裹式提問，其中有數個待證事實，則Ａ女所證「應該是這樣」究指為何？已有欠明瞭。況被告係將陰莖一部插入Ａ女之陰道內，證人Ａ女在驚恐緊張之氣氛下，如何明確知悉僅有將龜頭插入其中，況以Ａ女之稚齡及當下之氛圍能否清楚分辨？著實令人懷疑。故而證人Ａ女此部分證詞之真實性，實值商榷，尚難據此為有利於被告之認定。證人Ａ女另於偵查中證稱：被告把手伸到我衣服裡面摸我的背，我什麼都沒有說，他脫我衣服時，我沒有反抗等語（見偵字偵查卷第9頁、第48頁），惟與其於原審審理證稱：被告把手伸到我的衣服裡面摸我時，我有說「不要」，被告脫我褲子的時候，我有推被告反抗等語（見原審卷㈠第45頁反面、第164頁反面）有所出入。經原審就此部分與Ａ女確認細節，證人Ａ女仍堅證：被告摸我時，我確實有說「不要」，被告脫我衣服時，我有用手推開他等語（見原審卷㈠第165頁至第165頁反面）。本院因認證人Ａ女於偵查中作證時，或未以連續陳述之方式為之（見偵字偵查卷第9頁），或未辨明Ａ女陳述內容究指何次行為（被告與Ａ女有6次性交行為），尚難擷取證人Ａ女就全部性交行為之隻字片語，或為籠統含混之回答，而認證人Ａ女上開之證述，遽認證人Ａ女之證詞前後不一而有矛盾，而據以否認證人Ａ女證述被告確有於上揭時地對其為強制性交或為性交行為之真實性，再者證人Ａ女於原審審理時，原審係針對其中「各次」「各階段」行為（摟抱、撫摸、脫衣服及性交）之細節與Ａ女逐一確認無誤，且Ａ女無預警地遭被告伸手撫摸，脫去身上衣物，其口出「不要」動手推被告表示抗拒，要屬再自然也不過之本能反應，自以其在原審審理時所為之證述較為可採，併此陳明。
㈣、【被告第2次至第6次與Ａ女發生性行為之細節】：上揭關於被告係利用親屬之權勢，使Ａ女隱忍屈從，於99年8月中至9月底間某5日之半夜時分，在住處房間內，以其陰莖插入Ａ女之陰道內，再與Ａ女發生性行為5次等事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷㈠第202頁、本院卷第39頁反面），核與證人Ａ女於原審審理中證稱：
是被告一直「盧」我，跟我說「好啦」、「拜託」，被告沒有用威脅的語氣，而是用撒嬌的語氣，我就不知道在想什麼，這幾次我進去他的房間就不敢說話了，被告都是壓在我身上，過程中我沒有反抗，也沒有跟被告說「不要」等語相吻合（見原審卷㈠第41頁反面、第42頁反面、第47頁、第167頁至第167頁反面）。再稽之被告於警詢及偵查中供稱：Ａ女平常會怕我，因為她是家中最大的，我會管她，對她要求相對嚴格等語（見偵字偵查卷第15頁、第42頁）。是被告與Ａ女在無男女感情基礎下，Ａ女會與被告發生性行為而不加反抗，顯係礙於被告在家中之身分地位，而在不違反Ａ女之意願下而委屈為之，是被告此部分之自白應與事實相符，可以採信。被告利用親屬權勢，在未違反Ａ女之意願下再與Ａ女發生5次性行為之事實，也可認定之。
㈤、【被告與Ａ女發生6次性行為之確定時間】：就發生性行為之確切時間，證人Ａ女於偵查中證稱：被告第1次對我性侵是在99年8月中的時候，第1次到第5次應該都是在暑假期間內等語（見偵字偵查卷第9頁至第10頁）；於原審審理時證稱：被告第1次對我性侵的時間是在99年8月份，開學後9月底的那個時間還有（發生性關係），1天就只有1次而已，中間會隔好幾天，但每次間隔多久我已經沒有印象了等語（見原審卷㈠第39頁至第41頁反面、第49頁）；復於原審審理時又改證稱：第1次的時間應該是（99年）7月中快底的時候，從7月到9月底等語（見原審卷㈠第43頁至第43頁反面）。是由Ａ女之證詞，無法確知6次發生之頻率與間隔。對此，被告於審判中供稱：第1次是99年8月初，每次間隔一星期（即7天）到10天左右等語明確（見原審卷㈠第84頁）。兩相比較，被告所述發生時間與間隔較無矛盾之處，且被告既坦承有與Ａ女發生6次性行為，對此也無虛偽供述之動機，自以被告所述較為可信。
㈥、【被告與Ａ女為6次性交行為時均有體外射精】：針對被告有無體外射精之部分，證人Ａ女於原審審理時證稱：第1次的時候被告有射精在我的肚子上，第2次以後被告也是一樣射精在我的肚子上等語甚詳（見原審卷㈠第166頁反面、第168頁）。被告則先於警詢中供稱：有3次是體外射精，另外3次有性交行為，但沒有射精云云（見偵字偵查卷第16頁），於原審審理時改稱：第1次沒有射精，其他5次都有射精云云（見原審卷㈠第179頁），經原審提示其警詢筆錄供閱覽後，被告才又改供稱：3次有射精，3次沒有射精云云（見原審卷㈠第179頁反面），是被告之供述顯有反覆之情，本不能逕信。再者，本院認為被告並無性功能障礙，業據被告供認在卷（見原審卷㈠第179頁反面），被告既然不顧Ａ女之年齡與身分關係與之性交，其主觀上顯然就是要滿足一己性慾，在無外力干擾下，豈會其中有3次沒有射精之理？是被告此部分之供述，顯然為卸責之詞，難認可取。應以Ａ女上述指證較可採憑，此雖與被告應否成立犯罪無關，但仍一併敘明之。
四、另Ａ女於原審審理時證稱：後來我會跟老師、同學講是因為我壓力很大，沒有辦法好好讀書，因為被告睡在隔壁，我心裡會怕，所以都不敢熟睡等語（見原審卷㈠第51頁至第52頁反面），原審乃依職權囑託長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）鑑定Ａ女有無因本案出現「性侵害心理創傷壓力症候群」，嘉義長庚醫院對Ａ女進行心理測驗、醫師晤談等程序後，出具鑑定結果記載略以：Ａ女智力測驗結果顯示智商為97，屬於中等智能程度。於 貝氏 憂鬱量表中之自 陳氏 量表得分29分（總分63分），達重度憂鬱之狀態。其於國一至國二期間（即案發期間）遭受繼父（指被告）性侵，事後有明顯的心理創傷反應，包括：那種經驗會以各種不同的方式再度被感受、反覆帶著痛苦的回憶、影像突然闖入及作夢夢見或遇到相關的情境時，仍然會感到強烈痛苦等，且會逃避與此創傷有關的刺激，例如：對加害人仍會感到害怕、會不願意再見到加害人、不願再去想起那件事、不願意再回到案發處、在校功課退步、覺得人生沒有未來等，另外Ａ女也有失眠、易怒、注意力不集中及過度緊張之現象，這些皆屬精神醫學上「創傷後壓力症候群」，且為此性侵案件所引起之心理反應。有嘉義長庚醫院100年9月15日（100）長庚院嘉字第00683號函所附之精神鑑定報告書1紙在卷可參（見原審卷㈠第94頁至第98頁）。並經鑑定證人即該份報告中為Ａ女進行精神鑑定之 周士雍 醫師於原審審理時證稱：⑴「創傷後壓力疾患」的英文學名是POSTTRAUMATICSTRESSDISORDER，這是一種精神疾病，就是說這個人曾經經歷一種創傷的事件（男性最常受到創傷是在戰爭，女性是被強暴），這個事件有可能威脅到他的生命或對他的身體造成傷害，使這個人產生強烈害怕或無助感，經過這樣的事件之後，他會感覺這個事件還會被重新體驗的，這種痛苦會再出現在他心理面，也有可能他帶著痛苦去夢見這件事情，或是他產生一種好像再度發生的感覺（專有名詞叫「瞬間經驗再現」）。另外他暴露在相關環境時，他會感覺心理上很痛苦，甚至會有生理反應，出現心跳加快等情緒上的波動，生理的反應。他會持續逃避與此創傷有關的刺激，包括努力去逃避跟它有關的思想、感受、談話或會逃避引發創傷的回憶、活動、地方、人。他也會對人際關係有疏離的感受，就是不想跟人在一起，跟人疏離，情感範圍受到侷限，他不能再有愛人的感受，會對婚姻、事業，甚至生命的長度都有悲觀的看法，這種就是與創傷有關的刺激的逃避。另外創傷之後有警覺度過度增加的狀況，例如睡不著、或者易怒、或爆發的憤怒、很難專心、過度警覺、還有過度驚嚇反應，剛才所講的三種反應（「再度體驗」、「逃避」及「過度反應」），若持續時間超過一個月以上，造成這個人不管社會功能或是工作功能之下降，這就屬於一種「創傷後壓力疾患」，就是俗稱「創傷後壓力症候群」或者說創傷反應。⑵我們有跟她（指Ａ女）聊過，除了本案外，她沒有與其他人發生過性關係，也沒有遭受過其他人這樣的傷害，所以她所產生的心理創傷反應，在她的人生裡面，比較明顯的只有這個事件，而且她創傷內容，就是我剛才所講的心理創傷反應：包括再度感受、痛苦的回憶、或是會去逃避，這些都可以看出她所針對的對象是何事件，或是什麼人，看起來她就是所有的創傷反應對應的內容，都是與這次性侵害有關。⑶創傷的第一要件，必須是她必須受到威脅，使她的生命、身體受到恐懼、害怕的感覺，如果兩情相悅發生性行為，這是一種愉悅、快樂的回憶，而不是事後回想起來是一個害怕、緊張或痛苦的回憶。如果她（指Ａ女）同意發生性行為就不會出現這些創傷反應。但若她心裡不同意，客觀上礙於情勢只好同意，造成心裡非常痛苦，不知道如何反抗，隱忍發生性行為也是會有創傷反應。⑷我剛才所述創傷的定義，在她（指Ａ女）的身上都可以看到同樣的東西，也就是這種創傷反應，並不是一般人可以瞭解，她能夠用她自己的語言把她描述的很清楚她情緒狀態的反應，這不是拿了課本讀了之後她想要表現出我有創傷反應她就可以講得出來，她是真正的有這些情緒在裡面，所以我們會相信她所說的這些內容（見原審卷㈠第102頁至第106頁）。本院認周士雍醫師為精神科醫師，在嘉義長庚醫院服務10年之久（見原審卷㈠第101頁反面），具有專業及豐富經驗，觀之其出具之本案鑑定報告，內容記載詳實，前後論理一貫，並無違背經驗法則或論理法則之處，佐以Ａ女於偵查及原審審理中針對此案作證時，數次因情緒低落而當庭哭泣（見偵字偵查卷第9頁、原審卷㈠第45頁、第48頁、第165頁反面），可認Ａ女憶及此事時，均會感到悲傷與難過，心理所受創傷頗深，此與周士雍醫師描述上情不謀而合。故嘉義長庚醫院鑑定Ａ女確因本案與被告發生性行為罹患「創傷後壓力疾患」（或創傷後壓力症候群），應屬正確可信，益徵證人Ａ女指訴曾遭被告上揭違反其意願而為性交或與其為性交乙節，應非子虛。被告之辯護人辯稱被告第1次與Ａ女發生性行為之時，缺乏積極情況證據可證被告有違反Ａ女之意願云云，實不足採信。
五、按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞。惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而為證述，則非傳聞（參見最高法院96年度臺上字第606號判決意旨）。證人即被害人Ａ女之同學Ｃ於原審審理時結證：「Ａ女在廁所直接講說被她爸爸性侵。」、「（Ａ女跟你說這件事時，妳說她大哭？）對。」等語（見原審卷㈠62頁反面、63頁）；證人即被害人Ａ女之同學Ｄ女於警詢時亦證述Ａ女在告訴她遭性侵時多次哭泣，並陪同Ａ女向證人Ｅ女陳述性侵經過乙情明確（見偵字偵查卷第24頁至26頁），且經證人即被害人Ａ女老師Ｅ女於警詢時證述屬實（見偵字偵查卷第28頁、29頁）。又被告係Ａ女之直系姻親，與Ａ女並無糾紛、怨隙，且Ａ女、其母與被告係同居生活，有賴被告在經濟上支援，Ａ女在遭被告第1次強制性交後，確曾考慮其母之立場，而於其後隱忍共5次在未違反Ａ女意願與被告為性交行為，苟無其事，Ａ女豈有情緒難以平復並哭泣向其他證人Ｃ、Ｄ、Ｅ陳述被害情形，由Ａ女在被害後之真實反應，應足以擔保Ａ女證述之可信度，是Ａ女上開指述多次遭被告性侵害乙節，應非子虛。
六、綜上所陳，被告辯稱其第1次與Ａ女是合意性交云云，不足採信，被告所為上揭對未滿14歲之女子犯強制性交罪一次、對於未滿14歲之女子為性交罪之犯行，均堪認定，本案事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、㈠被告於上揭時、地對Ａ女為強制性交行為之部分：查Ａ女為00年0月生（見真實姓名對照表，本院卷㈡第1頁），於案發時為7歲以上未滿14歲之女子，被告利用照護Ａ女之機會，違反Ａ女之意願而與Ａ女為性交行為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，公訴人認此部分犯行應構成刑法第227條第1項之罪嫌云云，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，自得就此部分依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條論處。㈡又被告於上揭第2次至第6次與Ａ女為性交之行為部分：被告利用親屬之權勢，使Ａ女隱忍屈從與之性交，但未達違背Ａ女意願之程度，均應論以刑法第227條第1項之與未滿14歲之女子為性交罪。被告6次犯行，均不再論以刑法第228條第1項之利用權勢或機會性交罪。
二、被告與Ｂ女為夫妻關係，Ａ女又係Ｂ女所生之女，平日共住一處，是被告與Ａ女間為直系姻親，復為同居家屬，具有家庭暴力防治法第4條第2、3款之家庭成員關係，故被告對Ａ女故意以家庭暴力行為犯上述罪名，均構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，但因該罪無罰則之規定，故本案仍應適用前述刑法之規定處罰。
三、被告所犯上述6罪（1罪為加重強制性交罪，5罪為與未滿14歲之女子為性交罪），犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。
四、查Ａ女係00年0月0生，於被告為本件犯行時，係未滿14歲歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年，而被告為成年人，被告對於未滿18歲之少年為上揭所示6次之犯行，本應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，惟被告所犯上揭罪名，均已就被害人係未滿14歲之女子定有處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不另為加重其刑之諭知。
肆、本院維持原判決之理由
一、原判決以被告犯行罪證明確，因予適用刑法第222條第1項第2款、第227條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告現以務農為生，教育程度為高職畢業，智識程度不高，素行尚可，然其明知Ａ女為未滿14歲之女子，又畏懼其親屬權威，竟為圖一己性慾之滿足，違反被害人Ａ女之意願而對其強制性交或性交之行為，造成Ａ女身心之創傷及陰影，並有部分創傷後壓力症狀，對於被害人之身心健康及人格發展，造成嚴重之影響，也破壞家屬間親情、對家庭造成傷害，惡性不輕，並兼衡其犯罪動機、犯罪手段、智識程度、與被害人之關係及所造成之損害等一切情狀，分別量處有期徒刑七年六月（即對未滿14歲之女子犯強制性交罪）、有期徒刑三年二月（即對於未滿14歲之女子為性交罪共五罪），並定應執行刑為有期徒刑8年。
二、又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而被告上開犯行，原判決審酌上情因而量處上開刑度，實無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則。
三、本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞指稱其第一次與Ａ女為性交行為，並未違反Ａ女之意願或認原判決量刑過重云云，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國101年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。