裁判字號：臺灣雲林地方法院100年侵訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：違反妨害性自主罪
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度侵訴字第13號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李○○（卷內代號00000000000A，年籍資料詳卷指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1143號），本院判決如下：
主文李○○對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。
又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年貳月。又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年貳月。又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年貳月。又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年貳月。又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑捌年。
事實及理由
壹、犯罪事實：李○○（卷內代號00000000000A，年籍資料詳卷，行為時為已滿20歲之成年人）與B女（卷內代號00000000000B，年籍資料詳卷）為夫妻關係，兩人育有二名兒子。A女（卷內代號00000000000，民國00年0月生，其餘年籍資料詳卷）則為B女與前男友所生之女兒（李○○並未收養A女），平時全家5人共住於戶籍地（地址詳卷），故李○○與A女具有家庭暴力防治法第4條第2、3款之家庭成員關係。B女因擔心小兒子妨礙李○○之睡眠，故平日與小兒子同睡一房，李○○另與大兒子同睡一房，A女則單獨睡一房，惟大兒子有時會至A女或B女之房間內睡覺。於99年8月初某日晚上10時許，A女在住處李○○房間內與李○○之大兒子一同看電視尚未就寢，B女則在客廳上網（因居家格局特殊之故，從客廳無法聽到李○○房間內之聲音）。迄至同日晚上11時許，因李○○的大兒子想睡，李○○便叫大兒子去A女房間睡覺，僅剩A女繼續留在李○○房間內看電視。直到翌日凌晨，A女看完電視準備返回房間之時，李○○明知A女為未滿14歲之女子，竟基於與未滿14歲之A女為性交行為之犯意，利用親屬權勢與照護A女之機會，要求A女留下，與其同睡一床，A女雖感無奈，仍勉強應允之。李○○見計得逞，便在床上由後摟抱尚未睡著之A女，伸手撫摸A女之身體，A女遭被告撫摸，雖口出「不要」表示抗拒，但礙於李○○之身分，未加反抗，李○○卻變本加厲，要求A女轉身面對面，並動手脫去A女身上之全部衣褲，A女雖不願意，出手推李○○之胸部表示抗拒，但李○○因色慾薰心仍未停手，且待將A女身上衣褲悉數脫掉後，以其陰莖（性器，未使用保險套）插入A女之陰道（性器）內，過程中A女因疼痛難耐，屢次向李○○表示「很痛」、「會懷孕」、「不要」等語，李○○仍未罷手，持續抽動陰莖直到體外射精，同時A女怕B女知道上情後會傷心，沒有激烈反抗，李○○便以此違反A女意願之方式，對A女性交1次得逞。之後，李○○食髓知味，另基於與A女為性交行為之各別犯意，利用其親屬之權勢，分別於99年8月中（第1次發生後過7至10天）、99年8月中或8月底（第2次發生後過7至10天）、
99年8月底或9月初（第3次發生後過7至10天）、99年9月初或9月中（第4次發生後過7至10天）、99年9月中或
9月底（第5次發生後過7至10天）此5日之半夜時分，趁大兒子與A女或B女同睡之機會，將已就寢之A女叫醒前往李○○房間內，A女雖明瞭李○○之意圖，但怕一旦拒絕或反抗，而讓B女查知李○○之獸行後會傷心，決定隱忍屈從而前往李○○之房間內，任由李○○在該房間內脫去A女之衣褲後，以其陰莖（性器，均未使用保險套）插入A女之陰道（性器）內，並持續抽動直到體外射精，以此不違背A女意願之方式，對A女性交各1次得逞（總共有6次）。A女也因為李○○之上開行為，而罹患「創傷後壓力症候群」，出現失眠、易怒、注意力不集中、過度緊張等症狀。嗣因A女於100年1月19日將上情告知同學C女（卷內代號00000000000C，年籍資料詳卷）、D女（卷內代號00000000000D，年籍資料詳卷），再由C女、D女陪同告知老師
E女（卷內代號00000000000E，年籍資料詳卷），方循線查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法目的，乃係因為檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。
A女、B女於偵查中製作之偵訊筆錄（見他卷第7頁至第13頁；偵卷第47頁至第49頁），其中因A女未滿16歲之故，依法無須具結；B女則經法定具結程序，此有證人結文1紙附卷可查（見他卷第14頁），被告李○○及辯護人均未提及檢察官在訊問A女時有何不法取供之情形，亦未釋明該次陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，前述A女之偵訊筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人雖均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷㈠第17頁、第38頁、第
162頁、第202頁至第202頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、被告及辯護人之辯解：被告固坦承其為B女之配偶，兩人育有二名兒子，而A女為
B女與前男友所生之女，與其並無血親關係，也未辦理收養手續，且其於上述時地，以其陰莖（均未使用保險套）插入
A女之陰道內，而與A女發生性交行為共6次（每日各1次），而其中第2次到第6次之部分，係利用親屬權勢與A女性交等事實，惟矢口否認有強制性交之犯行，辯稱：第1次發生的時候，我們原本在我的房間看電視，我問A女說「可不可以抱妳」，她回答「可以」，我就去抱她，後來我問她「可不可以跟妳做愛」，她回答「不知道」，我就動手脫她的衣服，她沒有反抗，她有同意與我性交云云。辯護人則辯以：被告是否有違背A女的意願而與之性交，卷內確實沒有比較積極的情況證據可以證明云云。
三、本院之判斷：㈠【被告與A女共發生6次性行為】：
被告與B女為夫妻關係，兩人育有二名兒子。A女係B女與前男友所生之女兒（被告並未收養A女）。平時全家5人共住於戶籍地。B女因擔心小兒子妨礙被告之睡眠，故平日與小兒子同睡一房，被告則與大兒子同睡一房，A女則單獨睡一房，惟大兒子有時會至A女或B女之房間內睡覺。於99年
8月初某日晚上10時許，A女在住處被告房間內看電視尚未就寢，B女則在客廳上網。迄至同日晚上11時許，被告便將想睡覺的大兒子叫去A女之房間內睡覺。且於翌日凌晨，要求看完電視準備返回房間之A女留下，與其同睡一床，A女最後應允之。被告便在床上摟抱尚未睡著之A女，伸手撫摸
A女之身體，進而脫去A女身上之全部衣褲，並以其陰莖（未使用保險套）插入A女之陰道內，持續抽動直到體外射精，以此方式與A女性交1次。之後，被告另於99年8月中至
9月底間某5日之半夜時分，在住處房間內以其陰莖（均未使用保險套）插入A女之陰道內，再與A女發生性行為5次（總共有6次）。嗣於100年1月19日，A女將上情告知同學C女、D女，再由C女、D女陪同告知老師E女。上開各情，為被告所是認（見本院卷第16頁、第84頁），核與證人即A女、B女於偵查及本院審理中之證述情節大致相符（見他卷第9頁至第13頁；偵卷第47頁至第49頁；本院卷㈠第38頁反面至第60頁），復經證人C女、D女和E女於偵查或本院審理中證述甚詳（見偵卷第20頁至第29頁；本院卷㈠第61頁第65頁反面），另有案發地點現場圖1紙附卷可稽（見偵卷第30頁），均堪信為真實，應先敘明。
㈡【A女第1次與被告發生性行為之細節】：
⒈關於第1次性交行為之經過，業據A女於檢察官面前指稱：
那天約晚上10點的時候，我和大弟（指被告的大兒子）原本都在被告的房間內看電視，因為那部電影比較晚播，到（晚上）11點多的時候，大弟想睡覺，被告就叫大弟去我的房間內睡覺，當我電視看完已經12點多，被告就說「妳就睡在這邊就好了」我說「不要，我已經國中了」，被告又說「好啦又沒關係」，我就很無奈跟他一起睡，本來我睡床的最左邊，被告睡最右邊，之後他轉身抱住我，我有嚇到也有推他反抗，但我推不動他，他就把手伸到我的衣服裡面摸我的背，脫掉我的上衣及褲子，繼續摸我的身體，摸到後來用生殖器插到我的生殖器裡面去，我很痛，跟被告說「不要」，被告沒有理我，開始動他的身體，我痛的受不了，跟他說這樣「會懷孕」，他卻說「不會」，後來他就體外射精了。我當時未求救是因為害怕，害怕我講了會傷到媽媽（指B女）（見偵卷第9頁至第13頁、第47頁至第49頁）；於審判中證稱：
第一次發生的那時候，我跟弟弟（指大弟）在（被告）房間，後來看電視看到很晚，弟弟想睡又不想走，被告叫他去睡我房間，弟弟走沒有多久，我本來也要回房間，但被告叫我跟他睡，他說很久沒有跟我一起睡，我當時也不知道會發生什麼事情，還是有留下來跟他睡，後來他突然轉過來抱住我，還要我轉過去面對他，我沒有說「不要」，但我覺得不舒服，有掙扎一下想要甩開。被告把手伸進去我的衣服裡面摸我的時候，我有說「不要」，但我不敢反抗。被告脫我衣服的時候，我不敢講話，但我有用手推他。那次被告有把我衣服全部脫掉，將他的生殖器放入我的生殖器，還體外射精，我一直說「我很痛」，痛到快哭出來了，還有跟他說「不要」、「會懷孕」，但被告說「沒關係，第一次都很痛」、「不會射在裡面」，當時不敢叫是因為怕媽媽擔心（見本院卷㈠第39頁至第45頁反面、第164頁至第164頁反面、第166頁至第166頁反面）等語甚詳。觀之A女指證初次發生之細節，前後並無矛盾之處，且A女與B女之母女感情甚篤，業經B女於審判中證述歷歷（見本院卷㈠第53頁），以被告為
A女之繼父，B女之配偶，平日生活在一起之關係來看，若非A女所述確為真實，A女出面指證被告涉案，除使B女驚愕傷心外，將有可能導致家庭失和，甚至不被B女諒解，就算如此，A女仍證述上情歷歷，以此觀點來看，已難懷疑A女有何誣陷被告之動機存在，另以A女未滿14歲之齡，也無憑空杜撰與被告發生性行為細節之能力，故本院認A女上述證詞應屬親身經歷，可認真實。被告利用親屬身分及照護A女之機會要求A女同睡一床，進而與A女發生性關係，已可認定之。而由被告與A女發生第1次性交過程中，A女向被告表示「不要」、「會懷孕」、「很痛」，甚至出現推被告胸部或掙扎之舉動來看，已足以表示A女不願意與其性交之意，故被告以前述手法與A女為性交行為，過程中A女慮及
B女知道被告之獸行後會傷心而未激烈反抗，但實已明顯違背A女之意願，亦屬無可懷疑。
⒉另據A女於本院審判中證稱：後來我會跟老師、同學講是因
為我壓力很大，沒有辦法好好讀書，因為被告睡在隔壁，我心裡會怕，所以都不敢熟睡等語（見本院卷㈠第51頁至第52頁反面），本院乃依職權囑託長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）鑑定A女有無因本案出現「性侵害心理創傷壓力症候群」，嘉義長庚醫院對A女進行心理測驗、醫師晤談等程序後，出具鑑定結果記載略以：A女智力測驗結果顯示智商為97，屬於中等智能程度。於 貝氏 憂鬱量表中之自 陳氏 量表得分29分（總分63分），達重度憂鬱之狀態。其於國一至國二期間（即案發期間）遭受繼父（指被告）性侵，事後有明顯的心理創傷反應，包括：那種經驗會以各種不同的方式再度被感受、反覆帶著痛苦的回憶、影像突然闖入及作夢夢見或遇到相關的情境時，仍然會感到強烈痛苦等，且會逃避與此創傷有關的刺激，例如：對加害人仍會感到害怕、會不願意再見到加害人、不願再去想起那件事、不願意再回到案發處、在校功課退步、覺得人生沒有未來等，另外A女也有失眠、易怒、注意力不集中及過度緊張之現象，這些皆屬精神醫學上「創傷後壓力症候群」，且為此性侵案件所引起之心理反應。有嘉義長庚醫院100年9月15日（100）長庚院嘉字第00683號函所附之精神鑑定報告書
1紙在卷可參（見本院卷㈠第94頁至第98頁）。該份報告中為A女進行精神鑑定之 周士雍 醫師也於審判中以鑑定證人之身分到庭證稱：⑴「創傷後壓力疾患」的英文學名是POSTTRAUMATICSTRESSDISORDER，這是一種精神疾病，就是說這個人曾經經歷一種創傷的事件（男性最常受到創傷是在戰爭，女性是被強暴），這個事件有可能威脅到他的生命或對他的身體造成傷害，使這個人產生強烈害怕或無助感，經過這樣的事件之後，他會感覺這個事件還會被重新體驗的，這種痛苦會再出現在他心理面，也有可能他帶著痛苦去夢見這件事情，或是他產生一種好像再度發生的感覺（專有名詞叫「瞬間經驗再現」）。另外他暴露在相關環境時，他會感覺心理上很痛苦，甚至會有生理反應，出現心跳加快等情緒上的波動，生理的反應。他會持續逃避與此創傷有關的刺激，包括努力去逃避跟它有關的思想、感受、談話或會逃避引發創傷的回憶、活動、地方、人。他也會對人際關係有疏離的感受，就是不想跟人在一起，跟人疏離，情感範圍受到侷限，他不能再有愛人的感受，會對婚姻、事業，甚至生命的長度都有悲觀的看法，這種就是與創傷有關的刺激的逃避。另外創傷之後有警覺度過度增加的狀況，例如睡不著、或者易怒、或爆發的憤怒、很難專心、過度警覺、還有過度驚嚇反應，剛才所講的三種反應（「再度體驗」、「逃避」及「過度反應」），若持續時間超過一個月以上，造成這個人不管社會功能或是工作功能之下降，這就屬於一種「創傷後壓力疾患」，就是俗稱「創傷後壓力症候群」或者說創傷反應。⑵我們有跟她（指A女）聊過，除了本案外，她沒有與其他人發生過性關係，也沒有遭受過其他人這樣的傷害，所以她所產生的心理創傷反應，在她的人生裡面，比較明顯的只有這個事件，而且她創傷內容，就是我剛才所講的心理創傷反應：包括再度感受、痛苦的回憶、或是會去逃避，這些都可以看出她所針對的對象是何事件，或是什麼人，看起來她就是所有的創傷反應對應的內容，都是與這次性侵害有關。⑶創傷的第一要件，必須是她必須受到威脅，使她的生命、身體受到恐懼、害怕的感覺，如果兩情相悅發生性行為，這是一種愉悅、快樂的回憶，而不是事後回想起來是一個害怕、緊張或痛苦的回憶。如果她（指A女）同意發生性行為就不會出現這些創傷反應。但若她心裡不同意，客觀上礙於情勢只好同意，造成心裡非常痛苦，不知道如何反抗，隱忍發生性行為也是會有創傷反應。⑷我剛才所述創傷的定義，在她（指A女）的身上都可以看到同樣的東西，也就是這種創傷反應，並不是一般人可以瞭解，她能夠用她自己的語言把她描述的很清楚她情緒狀態的反應，這不是拿了課本讀了之後她想要表現出我有創傷反應她就可以講得出來，她是真正的有這些情緒在裡面，所以我們會相信她所說的這些內容（見本院卷㈠第102頁至第106頁）。本院認周士雍醫師為精神科醫師，在嘉義長庚醫院服務10年之久（見本院卷㈠第101頁反面），具有專業及豐富經驗，觀之其出具之本案鑑定報告，內容記載詳實，前後論理一貫，並無違背經驗法則或論理法則之處，佐以A女於偵查及本院審理中針對此案作證時，數次因情緒低落而當庭哭泣（見偵卷第9頁；本院卷㈠第45頁、第48頁、第165頁反面），可認A女憶及此事時，均會感到悲傷與難過，心理所受創傷頗深，此與周士雍醫師描述上情不謀而合。故嘉義長庚醫院鑑定A女確因本案與被告發生性行為罹患「創傷後壓力疾患」（或創傷後壓力症候群），應屬正確可信。由此足見A女前開指證被告違反其意願而與之發生第1次性交行為之細節，應屬信而有徵。被告之辯護人辯稱被告第1次與A女發生性行為之時，缺乏積極情況證據可證被告有違反A女之意願云云，本院不採。
⒊被告雖辯稱與A女係合意與其性交，但被告與A女發生性關
係，有違倫常，社會難容，若二人合意為之，以A女對性事並非完全瞭解及正值升學年齡，學業壓力甚大之時期，必然係被告與A女間有超越親情之一般情侶或夫妻感情與堅強之理由，此應係符合一般人之認知。惟A女與被告發生性關係後，出現明顯心理創傷反應，已如前述，若係兩情相悅，豈會如此？又當時A女在被告房間內看電視，看完電視準備回房間睡覺，才被被告留住，以當時情境、氛圍與雙方之身分關係，A女為何會因此產生要與被告發生性行為之意欲？實屬匪夷所思。另依A女於審判中證稱：案發前我是不喜歡被告，因為被告比較疼弟弟，又我的幼稚園記憶中沒有爸爸，小學四年級時我翻到1張照片，媽媽結婚的時候她旁邊的人是我，我覺得被告偏心，我跟被告沒有男女感情存在（見本院卷㈠第50頁至第50頁反面、第168頁），核與B女於審判中證稱：A女與被告相處不算融洽，因為被告對A女比較嚴格，比較兇，感情上就是普普通通，被告跟A女的兩個弟弟感情就稍微好一點，我覺得被告是比較偏心等語相符（見本院卷㈠第54頁反面至第55頁）。B女為被告之配偶，A女之母親，平日也與被告、A女共住一處，是由B女之貼身觀察及A女之證詞可知，A女甚至懷疑被告偏心而對被告多有抱怨，兩人間並無男女情感存在。此由被告供稱：「（問：你跟她【指A女】有無男女之間的感情？）沒有。」等語也可明瞭（見本院卷㈠第178頁）。經本院進一步訊問被告有關
A女願意與其發生性行為之原因，被告又供稱：「（問：你覺得A女喜歡你嗎？）不知道。」「（問：她【指A女】為何願意與你發生性行為？）不知道。」「（問：你覺得她【指A女】喜歡跟你發生性行為？）不知道。」「（問：為何不知道？）不知道。」（見本院卷㈠第178頁至第178頁反面）。設若被告、A女二人願意違背倫常、突破社會藩籬而合意性交，何以被告對本院上開提問一概推稱「不知道」？由此實不難得知被告辯稱係A女同意與其發生性行為云云，荒謬無稽，難信為真。相較之下，自以A女之上述指證為可信。
⒋A女雖於接受檢察官偵訊時證稱：「（問：他【指被告】說
他就去抱你，他後來又問你可不可以跟你做愛，你說不知道，他就動手去脫你的衣服，你沒有反抗，這1次他只有將龜頭插到你的陰道裡面，沒有全部插進去，有何意見？）應該是這樣。」（見偵卷第48頁）。但檢察官此一問題為包裹式提問，其中有數個待證事實，則A女所證「應該是這樣」究指為何？已有欠明瞭。況被告係將陰莖一部插入A女之陰道內，還係僅有將龜頭插入其中，以A女之稚齡及當下之氛圍能否清楚分辨？著實令人懷疑。由此足見A女此部分證詞之真實性有待商榷，不能採為有利於被告之認定。A女另於偵查中證稱：被告把手伸到我衣服裡面摸我的背，我什麼都沒有說，他脫我衣服時，我沒有反抗（見偵卷第9頁、第48頁），而與其在審判中證稱：被告把手伸到我的衣服裡面摸我時，我有說「不要」，被告脫我褲子的時候，我有推被告反抗等語（見本院卷㈠第45頁反面、第164頁反面）有所出入。經本院再度與A女確認細節，A女仍堅證：被告摸我時，我確實有說「不要」，被告脫我衣服時，我有用手推開他（見本院卷㈠第165頁至第165頁反面）。本院認A女於偵查中作證時，或以連續陳述之方式為之（見偵卷第9頁），或未辨明A女陳述內容究指何次行為（被告與A女有6次性交行為），不能排除A女有一時心急口快、出現證詞缺漏不完整之情形，相較之下，A女於本院作證時，本院係針對其中「各次」「各階段」行為（摟抱、撫摸、脫衣服及性交）之細節與A女逐一確認無誤，且A女無預警地遭被告伸手撫摸，脫去身上衣物，其口出「不要」動手推被告表示抗拒，要屬再自然也不過之本能反應，自以其在本院審判中之證述較為可採，併此陳明。
⒌起訴檢察官認被告並未違反A女之意願而與之性交（見起訴
書第1頁即本院卷㈠第4頁），理由有三：其一為A女對被告要求性交，竟回應為「不知道」；其二為A女第1次與被告性交之時，未大聲求救；其三為A女證稱之後會再與被告在被告房間內發生5次性行為，係因為A女想看電視（見偵卷第11頁），此不合被害人畏懼加害人，不願與其共處一室之常情。但查，本院認定被告係違反A女之意願與之性交，已經詳論在前。針對起訴檢察官的第一論點，本院復已駁斥如上；就第二論點之部分，似未慮及A女係顧慮被告身分及怕B女擔心而未堅決反抗，當不能逕認被告即未違反A女之意願為之；關於第三論點之部分，A女於審判中證稱：「（問：如果依照妳所言，妳都是被被告叫起來，叫去被告房間，妳之前跟檢察官說妳去被告房間是因為很想看電視？）檢察官問我說會去他房間是何原因，所以我就回答說主動去他房間是要看電視，其他都不會。」（見本院卷㈠第49頁反面）。是A女也未表示係與被告「同處一室」看電視（僅係在被告房間看電視），則起訴檢察官此一論證之前提假設似乎有誤，均不為本院所採，亦應說明。
㈢【被告第2次至第6次與A女發生性行為之細節】：
關於被告係利用親屬之權勢，使A女隱忍屈從，於99年8月中至9月底間某5日之半夜時分，在住處房間內，以其陰莖插入A女之陰道內，再與A女發生性行為5次等事實，業據被告在審判中坦承不諱（見本院卷㈠第202頁），核與證人
A女於審判中證稱：是被告一直「盧」我，跟我說「好啦」、「拜託」，被告沒有用威脅的語氣，而是用撒嬌的語氣，我就不知道在想什麼，這幾次我進去他的房間就不敢說話了，被告都是壓在我身上，過程中我沒有反抗，也沒有跟被告說「不要」等語相吻合（見本院卷㈠第41頁反面、第42頁反面、第47頁、第167頁至第167頁反面）。再稽之被告於警詢及偵查中供稱：A女平常會怕我，因為她是家中最大的，我會管她，對她要求相對嚴格等語（見偵卷第15頁、第42頁）。是被告與A女在無男女感情基礎下，A女會與被告發生性行為而不加反抗，顯係礙於被告在家中之身分地位而不得不屈從為之，是被告此部分之自白應與事實相符，可以採信。被告利用親屬權勢，再與A女發生5次性行為之事實，也可認定之。
㈣【被告與A女發生6次性行為之確定時間】：
就發生性行為之確切時間，A女於偵查中證稱：被告第1次對我性侵是在99年8月中的時候，第1次到第5次應該都是在暑假期間內（見偵卷第9頁至第10頁）；於審判中證稱：
被告第1次對我性侵的時間是在99年8月份，開學後9月底的那個時間還有（發生性關係），1天就只有1次而已，中間會隔好幾天，但每次間隔多久我已經沒有印象了（見本院卷㈠第39頁至第41頁反面、第49頁）；於審判中又改證稱：
第1次的時間應該是（99年）7月中快底的時候，從7月到
9月底（見本院卷㈠第43頁至第43頁反面）。是由A女之證詞，無法確知6次發生之頻率與間隔。對此，被告於審判中供稱：第1次是99年8月初，每次間隔一星期（即7天）到10天左右等語明確（見本院卷㈠第84頁）。兩相比較，被告所述發生時間與間隔較無矛盾之處，且被告既坦承有與A女發生6次性行為，對此也無虛偽供述之動機，自以被告所述較為可信。
㈤【被告與A女為6次性交行為時均有體外射精】：
針對被告有無體外射精之部分，A女於審判中證稱：第1次的時候被告有射精在我的肚子上，第2次以後被告也是一樣射精在我的肚子上等語甚詳（見本院卷㈠第166頁反面、第
168頁）。被告則先於警詢中供稱：有3次是體外射精，另外3次有性交行為，但沒有射精（見偵卷第16頁），於審判中改供稱：第1次沒有射精，其他5次都有射精（見本院卷㈠第179頁），經本院提示其警詢筆錄供閱覽後，被告才又改供稱：3次有射精，3次沒有射精（見本院卷㈠第179頁反面），是被告之供述顯有反覆之情，本不能逕信。再者，本院認為被告並無性功能障礙，業據被告供認在卷（見本院卷㈠第179頁反面），被告既然不顧A女之年齡與身分關係與之性交，其主觀上顯然就是要滿足一己性慾，在無外力干擾下，豈會其中有3次沒有射精之理？是被告此部分之供述，顯然為卸責之詞，難認可取。應以A女上述指證較可採憑，此雖與被告應否成立犯罪無關，但仍一併敘明之。
四、綜上所陳，被告辯稱其第1次與A女是合意性交云云，應屬子虛，另其坦承第2次至第6次與A女發生性行為，係係用親屬權勢為之等語，則可採信。故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按刑法第227條第1項之姦淫罪，衹以被害人之年齡為其特殊要件，苟被姦女子年齡在14歲以上尚未滿16歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與刑法第228條從一重處斷之問題（最高法院51年臺上字第1214號判例可資參照）。是依此一判例闡釋之法理，刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌未滿14歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，所保護之法益，雖非無私人之性自主權，然毋寧多係基於國民健康之公共利益，然此乃指被害人不具同意能力而竟同意之情形；倘根本違反其自由意思，而係遭行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性侵害者，應逕行論以同法第222條之加重強制性交罪，亦即後者之被害法益純粹為性行為之自主權，當加分辨。又同法第228條第1項之利用權勢性交罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性侵害，被害人雖同意該性行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型，但如被害人係未滿14歲之人時，即應依吸收關係（重行為吸收輕行為），直接課以對於未滿14歲之男女為性侵害罪責，不發生想像競合犯從一重處斷之問題（相同見解，見最高法院99年度臺上字第2443號判決意旨）。另刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍服從，然被害人服從而為性交，並未至已違背其意願之程度。若利用權勢，且以妨害被害人意思自由之方法而行之（即使被害人喪失自己意思），則仍屬強制性交之範疇（最高法院99年度臺上字第1900號、第6116號判決意旨參照）。由上述最高法院於個案判決所表示之法律意見可知，若對於未滿14歲之女子利用親屬、權勢而為性交，苟未達違背被害人意願之程度，仍應論以刑法第227條第1項之罪，且此一見解，顯係依循最高法院前揭判例而來。最高法院於99年9月7日固作成第7次刑事庭會議決議，認為：「如行為人對7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，行為人均應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。」但觀之其中會議談討紀錄，是否將行為人對於滿14歲之人所為利用權勢性交之行為，一概論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪？其所指「非合意」之內涵為何？尚有不明。茲因刑法第227條第1項之最輕本刑為「3年以上有期徒刑」，與刑法第222條第1項第2款之最輕本刑為「7年以上有期徒刑」有重大差異，本院再度檢閱最高法院於該決議作成後相關之法律意見，發現於該決議作成後之99年11月25日，最高法院於99年度臺上字第7336號判決中，維持下級審對於「被告對未滿14歲之女子利用親屬、監護權勢而為性交，應論以刑法第227條第1項之罪」之法律見解；於100年8月31日，最高法院在100年度臺上字第4763號判決（被害人為未滿14歲之女子）中也詳敘：「刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自己之意思之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。」也一再重申最高法院於該次決議作成前之一貫看法。同時本院遍查最高法院歷來判決，也未見有對該次決議適用範圍為進一步闡釋者。是以該次決議對於本案類似之情形，是否當然有其適用？即有不明，此仍有待最高法院表示意見供下級審遵循，本院為避免誤解該決議之真意，無法逕予援用。是以，參前最高法院判例與裁判要旨：㈠於被告與A女第1次發生性行為之部分：A女為00年0月生（見真實姓名對照表，本院卷㈡第1頁），於案發時為7歲以上未滿14歲之女子，被告利用照護A女之機會，與A女發生第1次性行為，並已達違反A女意願之程度，應論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。㈡於被告與A女第2次至第6次發生性行為之部分：被告利用親屬之權勢，使A女隱忍屈從與之性交，但未達違背
A女意願之程度，均應論以刑法第227條第1項之與未滿14歲之女子為性交罪。被告6次犯行，均不再論以刑法第228條第1項之利用權勢或機會性交罪。起訴檢察官認被告第1次之犯行應構成刑法第227條第1項之罪嫌云云，尚有誤會，且起訴之基本社會事實同一，本院復於審判中告知加重強制性交罪之罪名與被告及辯護人答辯，自得就此部分依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條論處。
二、被告與B女為夫妻關係，A女又係B女所生之女，平日共住一處，是被告與A女間為直系姻親，復為同居家屬，具有家庭暴力防治法第3條第2、3款之家庭成員關係，故被告對
A女故意以家庭暴力行為犯上述罪名，均構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，但因該罪無罰則之規定，故本案仍應適用前述刑法之規定處罰。
三、被告所犯上述6罪（1罪為加重強制性交罪，5罪為與未滿14歲之女子為性交罪），犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。
四、被告之辯護人雖請求本院適用刑法第59條之規定酌減被告之刑。但刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度臺上字第1804號判決意旨參照）。雖由被告之供詞與B女之證詞可知（見本院卷㈠第57頁反面至第58頁、第112頁反面至第113頁、第116頁），被告為家中唯一經濟來源，一旦對被告判處重刑，家裡可能會出現經濟上之問題，更嚴重者，將會影響A女、B女及二名幼子彼此間之感情，不免會有判決結果間接處罰A女之疑慮，但被告身為
A女之繼父，為滿足一己私欲，利用照護A女之機會或親屬權勢與之性交，嚴重違背倫理常規，致使A女罹患「創傷後壓力症候群」，究無客觀上足以引起同情，或確可憫恕之處，是本案並無刑法第59條規定之適用，應予說明。
五、本院考量上情（即論罪科刑欄所述各點），另審酌被告犯後坦承大部分犯行，且被告自承現以務農為生，一季約賺新臺幣20萬元，教育程度為高職畢業，智識程度不高，暨A女、B女均請本院依法處理，與其再犯案後，除應面對刑罰制裁外，B女已偕同A女在外另行租屋居住，家庭也不再完整，可謂付出相當代價，兼衡被告並無犯罪之前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），平日素行尚佳，且若對被告科予過重之刑期，對A女、B女也非有利等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑。被告之辯護人雖請求本院宣告被告緩刑，但被告所犯各罪並不符合緩刑之要件，自無法給予緩刑之寬典，附此敘明。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
二、刑法第222條第1項第2款、第227條第1項、第51條第5款。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第五庭審判長法官許佩如
法官鍾世芬法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪秀虹中華民國100年12月30日附錄本案論罪科刑法條：
《中華民國刑法第222條》犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第227條》對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。