裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第2512號判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02512號原告甲○○被告國防部參謀本部代表人乙○○參謀總長）訴訟代理人丙○○兼送達代收
丁○○上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國95年6月13日95年決字第074號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告以其於民國（下同）32年7月1日入伍服士兵役，34年3月13日考入陸軍軍官第一預備學校（35年10月1日裁編為陸軍軍官學校預備班），37年7月7日升入陸軍軍官學校第22期就讀，38年9月27日畢業任官，於59年9月1日退伍，經核發軍官退伍年資20年4個月之退伍金。嗣原告於94年1月21日向被告申請補發其32年7月至38年9月，共計6年2月之士兵年資退除給與，被告以95年3月9日選道字第0940003343號函（下稱原處分）以經調閱原告退除資料，查無原告曾服士官兵役年資記載，爰否准所請。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成補發原告6年2個月士兵年資退除給與之行政處分。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告於抗日戰爭時期，響應從軍救國，於32年7月在湖南省常德市投入軍校，於四川省成都，被編入軍校練習團服士兵役，擔任軍校內各營區之警衛勤務。時至34年3月以士兵身分考入陸軍軍官第一預備學校接受教育訓練，後因國軍縮編，至35年10月1日改編為陸軍軍官學校預備班。原告37年7月7日畢業，再升入陸軍軍官學校22期三總隊，接受軍官教育訓練，至38年9月27日畢業分發任官。原告服軍官役20年
4個月，至59年9月奉准退伍，經核發軍官退伍年資20年4個月退伍金。惟原告自32年7月從軍進入軍校至59年9月退伍，共計27年2個月，均未離開軍職，依退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業（下稱「年資計算審查作業」）規定，除已核發原告軍官年資20年4個月退伍金外，被告尚須補發原告自32年7月至38年9月之士兵年資計6年2個月之退除給與。
二、原告依規定於94年1月21日檢附軍校畢業證書、退伍令及服役練習團 姚佐治 將軍之證明等證件文件，向被告提出申請自32年7月至38年9月計6年2個月士兵年資退除給與。被告函覆稱，經查證原告無曾服士兵役資料記載，雖退役陸軍中將出具證明，但原告未提出「年資計算審查作業」規定所列可資證明曾服士兵役之原始證件，無法證明原告於34年3月13日考入陸軍軍官第一預備學校前即具有士兵身分，而否准原告所請。
三、原告於94年11月22日上午與訴外人 章國傑 、 李耀鈿 前往國防部洽詢時，經承辦主管 葉家文 上校調閱部存檔案個人資料，其內確有原告在軍校練習團服役記載，惟國防部漏記練習團服士兵役之起迄時間。查軍校練習團是一支擔任軍校內各營區之警衛勤務部隊，並非軍校受訓之學生班隊。在60多年前軍校練習團之士兵，除發給士兵符號配戴外，別無任何文書證件發給，且原告於34年3月考入陸軍軍官第一預備學校，離開練習團時已將該符號已繳回。在此不得已之下，請求當時在軍校練習團第三營第七連上尉連長姚佐治出具證明，證實原告確實在練習團服士兵役時於34年3月以士兵身分考入陸軍軍官第一預備學校接受教育訓練。該項證明應視同原始證人之有效原始證件，符合「年資計算審查作業」規定所列第3條第3款所規定「其他曾服士官兵之原始證件」。姚佐治係陸軍退役中將，現住臺北縣永和市○○路○○巷○○號，可以查證。故可證原告確係在軍校練習團服役時，於34年3月以士兵身分考入陸軍軍官第一預備學校接受教育練，至35年
10月1日改編陸軍軍官學校預備班，嗣37年7月7日畢業即升入陸軍軍官學校22期三總隊接受軍官教育訓練，至38年9月27日畢業，分發任官服常備軍官役。
四、依「年資計算審查作業」規定第2條第2款規定，退除軍官曾服士兵役實職年資未併軍官年資計算者，應另核發士兵退伍金，並按每半年發1個上等兵基數退伍金，未滿半年者，以半年計算。
五、被告引用司法院釋字第455號解釋是錯誤，有違國防部人力司88年3月17日鍊鈦字第880003372號簡便行文表、與同年
3月8日簽呈處理監察院87年7月29日（87）院台國字第872100160號函糾正國防部對陸軍中校 謝國禎 於79年2月25日退伍時年資計列權利事項，擅以行政命令扣除致有違失。經國防部研商後，咸認以行政命令扣除士兵再考入軍校就讀期間年資，於法不符，應依法補發，簽奉行政院同意國防部意見，並於88年1月16日函致監察院。國防部將依法補發81年以前以現役軍官士兵身分考入軍校就讀期間年資退除給與，宜函請人事次長室依法辦理年資採計及退除給與補發事項。
六、行政程序法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」被告原處分、訴願決定不符事實、論理法則，應予撤銷。
乙、被告主張之理由：
一、因早年時局混亂，資料製作與保存簡陋，恐有謬誤，被告為顧及老兵權益與行政作業之便利，特定「年資計算審查作業」，以弭爭議。依前揭審查作業規定第3條第3款：「起薪規定：．．．㈢原始個人資料兵籍表老歷無士官、兵役記載，但能提出左列證件者，得予計算：⑴榮譽服役紀念章⑵參戰證明書⑶傷票⑷卹傷令⑸軍人薪餉手牒⑹差假證⑺勳獎章證書執照⑻獎狀⑼士官班隊受訓證件⑽戰士授田證⑾部隊標幟符號⑿其他有關服士兵役原始證件。」從寬認定退除役軍官曾服士官兵役年資之計算。
二、按行政程序法第36條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」第43條：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」原告請求自32年7月1日至38年9月27日，共計6年2個月之士兵年資退除給與，然經被告調閱部存資料，並無原告曾服士兵役之記載。
三、原告主張權利之依據，無非係以訴外人姚佐治之書面切結，惟依「年資計算審查作業」規定，尚非有效之證明。除此之外，原告再無其他可資證明之法定證件，供被告確認該段經歷之真實性。據此，被告依職權難以核可原告之申請。
理由
壹、程序方面：本件原告起訴後，被告之代表人已由 李天羽 變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、按81年8月19日發布之「年資計算審查作業」規定「年資計算審查規定㈠退除軍官凡檢證申請核計士官兵年資者，應依兵籍表或部存老歷記載者為準，若無記載時，個人能提出下列原始證件之一者，得參考兵籍資料袋（含48年8月14日前原始自傳）予以核計，其證件規定如下：⒈人事命令⒉勳獎章褒狀證書或執照⒊卹傷令⒋士官班隊畢業證書⒌軍人手牒⒍其他曾服士兵役之原始證件。右列證件經塗改，另行查證，至提供證明書或保證書等無效，必要時得由核退單位向有關單位查明核處之。㈡退除軍官在軍（士）官教育班隊或入伍生總隊（團）以學生（兵）身分受訓之時間，均不列計服役年資；至已任官之軍官、士官，再考選入軍事院校正期或專科（業）班接受軍官基礎教育者，受訓之時間，應列計服役年資。．．．」
二、本件原告於94年1月11日提出補發軍校受訓時間併計退除給與之申請，經被告94年3月9日選道字第0940003343號函即本件原處分，以調閱原告退除資料，無曾服士官、士兵年資之記載，無法補列年資發給退除給與，否准所請。原告不服循序提起訴願，經遭駁回，復提起本件行政訴訟，主張其於32年7月在湖南省常德市投入軍校，於四川省成都，被編入軍校練習團服士兵役，擔任軍校內各營區之警衛勤務，至34年3月以士兵身分考入陸軍軍官第一預備學校接受教育訓練，後因國軍縮編，至35年10月1日改編為陸軍軍官學校預備班，37年7月7日畢業，再升入陸軍軍官學校22期三總隊，接受軍官教育訓練，至38年9月27日畢業分發任官，核計年資6年2月，被告卻不予採計原告上揭年資核發退除給與，乃有未合云云。
三、原告主張其於32年7月進入四川成都中央陸軍軍官學校練習團服士兵役，於34年以上兵身分考入陸軍軍官第一預備學校，嗣於37年升入陸軍軍官學校第22期就讀，於38年9月27日畢業，分發陸軍服常備軍官役。茲向被告申請補發其32年7月至38年9月，共計6年2月之士兵年資退除給與。經被告依職權調閱原告之原始個人兵籍、退除及老歷資料，查無原告曾服士兵役之記載，且原告亦未能提出其於34年3月13日考入陸軍軍官第一預備學校前即具有士兵身分之相關證明文件；而參酌卷附原告兵籍表記載，其係34年3月13日至37年
7月7日就學陸軍軍官第一預備學校；37年7月19日至38年
9月27日就學陸軍軍官學校，自38年10月1日起任職湖南省綏靖總司令部警衛團第一營機關槍連少尉見習排長等職務，並無原告於38年10月1日之前即有服士兵役之資料，尚難遽信原告上揭主張為真正。茲因早年時局混亂，資料製作與保存簡陋，恐有謬誤，被告為顧及老兵權益與行政作業之便利，特定「年資計算審查作業」，以弭爭議。而依上揭作業相關規定可知，若原告提出該規定之證件，得予從寬認定退除役軍官曾服士官兵役年資之計算，此乃為配合該年代久遠、資料保存困難及現實考量間之衡量予以從寬認定，被告予以適用，並無違誤。然原告迭至本院審理終結時，均未提出「年資計算審查作業」規定所列可資證明其曾服士兵役之原始證件，是無法依原告上揭主張時間列計其服役年資。至原告雖檢附退伍長官姚佐治中將出具之證明書1紙在卷可參，惟上揭證明書乃由個人所出具之證明，並非「年資計算審查作業」規定所列之證件，且原告是否曾於34年3月13日之前有服士兵役之事實，距離原告為本件請求時已逾將近60年之時間，年代已甚為久遠，僅憑個人記憶下所出具之證明，是否真實，顯有疑慮，尚難遽信為真正，故原告此項主張，無法逕採為其本件有利之證明。準此，原告無法證明其於34年3月13日考入陸軍軍官第一預備學校前即具有士兵身分，被告原處分依法否准原告申請補發其32年7月至38年9月共計6年2月之士兵年資退除給與，於法並無違誤或不當。
四、從而，原告既無曾服士官兵役年資記錄，被告以原告無法將原告入軍校就讀年資予以併計，否准原告請求補發軍校受訓時間併計年資之退除給與，核無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求被告應作成補發原告6年
2個月士兵年資退除給與之行政處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年4月4日
第四庭審判長法官侯東昇
法官林惠瑜法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年4月4日
書記官楊子鋒