裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第521號民事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第521號上訴人乙○○訴訟代理人 郭嵩山 律師複代理人 陳溫紫 律師被上訴人台北縣板橋市公所法定代理人己○○訴訟代理人 趙國生 律師複代理人 謝尚修 律師訴訟代理人丙○○
戊○○甲○○丁○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國94年9月8日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第132號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）內如原判決附圖斜線所示部分，面積330.83平方公尺土地上之地上物拆除後，將該部分土地返還上訴人。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：系爭土地係伊所有，被上訴人於63年間，以興建介壽公園為由，未經徵收程序即占用系爭土地，自屬無權占有等情，爰依據民法第767條規定，求為命被上訴人將系爭土地內如原判決附圖斜線所示部分，面積330.83平方公尺土地上之地上物拆除後，並返還該部分土地之判決。
被上訴人則以：系爭土地係上訴人於63年間捐贈予伊，經伊闢建為介壽公園，該公園內並立有紀念碑，其碑文內記載上訴人捐地之事跡，且伊當時已發給上訴人新台幣（下同）90萬元之補償費，雖伊尚未辦理系爭土地所有權移轉登記，惟伊既係基於贈與契約而占有系爭土地，自非無權占有，故上訴人本件請求實無理由等語，資為抗辯。
三、經查系爭土地為上訴人所有，經被上訴人於63年間闢建為介壽公園等情，有土地登記謄本可證（見原審卷第6頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第49頁），固堪信為真實。
四、上訴人雖主張被上訴人係無權占有系爭土地，惟為被上訴人所否認，且查：
㈠證人 游輝倍 （即原任職於被上訴人機關承辦系爭土地捐贈事
宜之職員）在原審到場證稱：「60幾年（間曾)召開協調會，因為要開闢公園，所以才會找土地所有權人開協調會，協調了幾次後，原告（即上訴人）表示說他願意將系爭土地捐贈出來，並要求被告（即被上訴人）在公園闢建之後，作一個紀念碑…我記得紀念碑文是原告他們自己擬好的」，「當時原告有拿出土地所有權狀及印鑑證明交給被告辦理過戶事宜，因為原告所提出（之）土地所有權狀非常舊，還有另外不知道什麼原因，一直沒有過戶下來」，「（原告除了要求紀念碑文外，）還有要求地上物改良費」，「我記得有發給原告一筆地上物改良費」，「（原告之所以願意將系爭土地捐贈予被告，係因）63年間地價非常低，公告地價大概1坪只有2,500（元）左右，這個公園建立，是為當時的 蔣中正 總統祝壽，所以當時大家都覺得非常的樂意，且被告的經費有限，就以協調方式請土地所有權人捐贈出來，並且給他們一些地上物改良費補償這些土地所有權人。如果當時辦理徵收還有增值稅要扣，這些土地所有權人也拿不到什麼錢，所以才以地上物改良費的方式作補償，這些土地所有權人他們才可以實拿（補償費）」，「（當時開協調會時）當然有（作會議記錄），但是時間已經過了30幾年，不知道被告機關是否還有留存」等語（見原審卷第69至71頁）；又依被上訴人所提出立於系爭土地上之「乙○○女士捐地建園紀念碑」之照片所示，其上碑文記載：「自地方仕紳發起興建介壽公園始，乙○○女士聞悉，即毅然決然、慷慨自動將其先父林闊嘴、先母 林蔡桂 勤儉持家、教導子女有方、所遺下保有之祖產約壹仟伍佰參拾柒坪土地奉獻捐作公園用地，其急公好義精神，堪為社會楷模，特予立碑，藉茲紀念」（見原審卷第33、34頁）；另上訴人於90年5月28日致被上訴人之陳情書內亦載明伊確有於63年間參與被上訴人所召開之協調會，且嗣後確有自被上訴人處收受90萬元之情事（見原審卷第54頁），足見證人游輝倍所為上開證詞，堪信為真實。復經參諸系爭土地於63年間即由被上訴人闢建為介壽公園，且該公園內並立碑載明上訴人捐贈系爭土地事宜，已如前述，則上訴人於該公園闢建之初應已知悉被上訴人占有系爭土地之事，倘上訴人確無贈與系爭土地供被上訴人闢建公園，照理應會立即向被上訴人提出異議，然上訴人竟於事隔逾20餘年，始於90年5月間以上開陳情書向被上訴人請求給付系爭土地之徵收補償費或土地使用費，所為顯與常情有違。是綜合上開情節，被上訴人抗辯上訴人於63年間即將系爭土地贈與被上訴人一節，應屬可取。
㈡按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前
，其贈與不生效力，88年4月21日修正前民法第407條固定有明文。惟贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力；以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力，此就修正前民法第406條與第407條之規定對照觀之甚明。故修正前民法第407條關於登記之規定，應屬不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，是倘當事人間對於無償給與不動產之約定，已互相表示意思一致，其贈與契約即為成立，縱未具備贈與契約之特別生效要件，要難謂其一般契約之效力尚未發生，故債務人自仍應受此契約之拘束（最高法院40年台上字第1496號判例、41年台上字第175號判例及44年台上字第1287號判例意旨參照－此等判例固於90年4月17日經最高法院90年度第4次民事庭會議，以民法第407條已於88年4月21日修正刪除為由而決議刪除，惟仍得據以為解釋適用修正前民法第407條規定之依據）。況對照民法第407條規定之修正前立法理由：「按財產之移轉，非經登記不得對抗第三人，贈與之性質，亦為財產之移轉，故以不動產為贈與者，必須為移轉之登記，在未為移轉登記前，其贈與不發生移轉之效力，此本條所由設也」，及該條修正刪除之立法理由：「贈與為債權契約，於依民法第153條規定成立時，即生效力。
惟依現行條文（即修正前條文）規定，以非經登記不得移轉之財產權為贈與者，須經移轉登記始生效力，致不動產物權移轉之生效要件與債權契約之生效要件相同，而使贈與契約之履行與生效混為一事。為免疑義，爰將本條刪除」，益見依修正前民法第407條規定之立法意旨，尚非謂於當事人就不動產贈與之意思表示一致後，於未為移轉登記前，所成立之贈與契約仍不生一般契約之效力。本件兩造間就系爭土地於63年間已達成贈與之合意，已如前述，雖上訴人迄未將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，然依上開說明，尚難據此即認該贈與契約不生效力。
㈢又按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執
以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅（最高法院85年台上字第389號判例意旨參照）。查兩造間就系爭土地有贈與契約存在，已如前述，則縱被上訴人就系爭土地之所有權移轉登記請求權已罹於消滅時效，依上開說明，亦僅係上訴人得拒絕移轉系爭土地之所有權予被上訴人而已，兩造間就系爭土地所成立之贈與契約並不因此而歸於消滅。則被上訴人既係基於上開贈與契約而占有使用系爭土地，自具有正當權源，而非無權占有。
五、從而，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，依據民法第767條之規定，請求被上訴人將系爭土地內如原判決附圖斜線所示部分，面積330.83平方公尺土地上之地上物拆除，並返還該部分土地，即為無理由，不應准許。是原判決所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月28日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月4日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。