裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第2264號判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02264號原告國安製藥股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 史乃文 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年5月4日經訴字第09506167530號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）92年12月1日以「國安感冒液」立體商標（下稱系爭商標，如附圖㈠所示），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「中藥、西藥、感冒液、感冒糖漿」商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊。經被告審查，認系爭商標之立體圖樣與據以核駁之註冊第105524號「三角矸」商標（下稱據以核駁商標，如附圖㈡所示）圖樣相較，二者予人印象均為類似之三角瓶外型，構圖態樣極相彷彿，應屬構成近似商標；且二造商標指定使用於同一或類似之中、西藥品等商品，故系爭商標之申請註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以94年11月8日商標核駁第288687號審定書所為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部95年5月4日經訴字第09506167530號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告92年12月1日商標註冊申請案（案號第000000000號）作成核准之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以核駁商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張：
⒈按「原告申請註冊之『○桃圖』商標，與參加人業經註冊
使用於同類商品之『○桃』商標，各該圖形其襯底之圖案及設色既絕不相似，桃子復有單雙之別，其商標名稱雖有一『桃』字相同，但兩者之字數及觀念，均截然有別，就兩商標全部隔離觀察，非唯名稱不同，其圖樣構成意匠設色，又差別顯著，其於各自使用時，殊難使一般購買者發生混同或誤認之虞，自不能認係近似而謂有商標法第2條第12款前段規定之情形。」、「相同或近似於他人同一商品、同類商品或雖非同類而性質相同或近似之商品之註冊商標者，不得作為商標申請註冊，固為商標法第2條第12款前段所明定，惟判定兩商標之近似與否，應就構成各商標之主要部分隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷。」，最高行政法院56年判字第172號、55年判字第22
1號判例要旨足資參照。⒉原告以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條
所定商品及服務分類表第5類之「中藥、西藥、感冒液、感冒糖漿」商品，向被告申請註冊，並無商標法第23條第
1項第13款之不得註冊之情形：⑴系爭商標與據以核駁商標並非近似：
①按商標圖樣相同或近似於他人同一或類似商品或服務
之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段之規定，而該法條之適用應以兩商標圖樣相同或近似為前提，又判斷商標近似與否，應兩商標圖樣整體隔離觀察，苟其外觀、觀念、意匠分別顯然，不致使人產生混同誤認之虞者，縱兩商標圖樣中有部分相同或近以，尚難遽指為相同或近似之商標，最高行政法院76年度判字第516號判決意旨可資參照。
②揆之本件原告申請之系爭商標，其識別特徵如註冊申
請書所送主要立體形狀圖，其他角度視圖及商標圖樣描述欄中的說明內容揭示，係一藥水瓶子容器外形，從上往下看瓶身為一「Δ」形狀，由側面觀之，瓶身之角緣為呈向外突出之弓弧形，其外觀與核准商標之由單一線條組成之圓胖造形之圖樣相較顯然不同，同二者之構圖及設計態樣，予消費者感官截然不同，應無使消費者產生混淆誤認之虞。
⑵經濟部於93年4月28日發布，同年5月1日施行之混淆
誤認之虞審查基準5規定：「5.2.7圖形，顏色或立體商標則著重於外觀的比對，是以圖形，顏色或立體商標雖在觀念上相同仍應以外觀比對為原則，例如在觀念上雖均為貓，然由於外觀設計的不同，『凱蒂貓』與『咖菲貓』均可註冊在案。又外觀之比對主要在比對其構圖意匠，是若構圖意匠近似，縱使設色稍有不同或方向相反亦不影響其近似。」「5.2.9立體商標應以其整體立體形狀為比對，惟若有予購買人印象特別深刻之主要面者，得以該主要面作為外觀比對之依據，若其他各面亦有其特殊設計而具識別性者，則該各面均得作為外觀比對之依據。其次立體商標與平面商標之間也可能構成近似，例如立體造形的凱蒂貓商標與平面的凱蒂貓圖商標，應構成觀念與外觀近似。」規定與商標法第23條第1項第13款之規定，雖為被告審查註冊之系爭商標是否相同或近似於他人之註冊商標有致相關消費者混淆誤認之虞時，應受其拘束而資為依據及基準，然被告關於系爭商標與據以核駁商標是否近似而有混淆誤認之虞之認定，仍有未依前揭法令及審查準則之違法。
⒊本件爭點為系爭商標與據以核駁商標是否近似，有致相關消費者混淆誤認之虞：
⑴「按商標圖樣之近似與否，應就兩商標圖樣整體隔離觀
察，苟其外觀、觀念、意匠分別顯然，不致使人產生混同誤認之虞者，縱兩商標圖樣中有部分相同或近似，尚難遽指為相同或近似之商標。」，最高行政法院76年判字第516號裁判要旨參照。查系爭商標係一具三度空間之長、寬、高所形成之立體形狀，由藥水瓶子之外型所構成，從上往下看瓶身為一「△」形狀，由側面觀之，瓶身之角緣為呈向外突出之弓弧狀，其外觀與據以核駁商標係由單一線條組成之圓胖平面圖形相較，二者截然不同，據以核駁商標之平面圖形中並無系爭商標之識別特徵及外觀主要面，二者之構圖及設計態樣，並無所謂極相彷彿之情事。
⑵判定兩商標之近似與否，應就構成各商標之主要部分隔
離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷，首揭最高行政法院判例要旨足資參照，至所謂主要部分隔離觀察，仍不得背於整體觀察之原則，因主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，判斷商標是否近似，必須以整體觀察為依歸，查據以核駁商標之圖樣上雖有中文「國安三角矸」，然此代表二度空間之平面文字，其所給予消費者之觀念及認知，並不及於具三度空間之系爭商標之鮮明，況據以核駁商標其外觀並非一完整之瓶子形狀，與系爭商標之構圖、意匠相較，顯難謂為相同，二者予人寓目印象已有顯注差異，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，即得以區辨二者之不同，而無混淆誤認之情事發生。
⑶就系爭商標，原告早已將該立體商標容器搭配「冠安」
之平面商標使用，並持續於廣告媒體上請消費者認明以該立體商標容器包裝之感冒液商品，準此，相關消費者早已認知系爭商標係表彰原告商品之標識，而不可能誤認系爭商標係來自於訴外人三洋藥品工業股份有限公司（下稱三洋藥品公司），與據以核駁商標間有所關聯。
易言之，原告將據以核駁商標移轉予訴外人三洋藥品公司後，訴外人三洋藥品公司一直於商品包裝上標示製造廠商來提供消費者辨別，而在此期間，原告亦持續不斷地使用系爭商標於感冒液商品，具有普通知識經驗之消費者一見由系爭商標包裝之感冒液商品，不假思索皆知係原告所生產的，何來造成消費者混淆誤認之虞？⑷系爭商標與據以核駁商標併存於市場已相當時日，並未
見消費者誤認系爭商標之商品來源係來自據以核駁商標之專用權人之混淆誤認情事，足徵被告逕予核駁處分，容有違誤。
⒋綜上所述，本件原處分以系爭商標有商標法第23條第1項
第13款不得註冊之事由，逕為核駁之審定，與法有違，實無由維持，訴願決定未予糾正，亦有未洽，均應予撤銷，並審酌原告系爭商標無上揭不得註冊之事由，被告應核准原告之申請註冊㈡被告主張：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定。而判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考之因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，此先敘明。
⒉本件原告申請註冊之立體商標圖樣，與據以核駁註冊第10
5524號「三角矸」平面商標圖形相較，雖原告稱，據以核駁商標圖形為圓胖之葫蘆外觀，並非一完整之瓶子形狀，與原告申請之立體「△」形完整瓶子形狀，截然不同，惟據以核駁商標圖樣上之圓弧狀線條圖，搭以「三角矸」文字，與人寓目印象亦為三角瓶之外形，兩者雖有平面商標、立體商標之別，惟所呈現予消費者的均為類似之「三角瓶」外型，構圖態樣極相仿彿，應構成外觀與觀念近似，復據以核駁商標圖樣上標有與原告公司名稱特寫相同之「國安」及「三角矸」字樣，有使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商標來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。次核本件商標指定使用之「中藥、西藥、感冒液、感冒糖漿」商品，與據以核駁商標指定使用之「口服藥液、感冒液、感冒糖漿、藥丸、藥粉、膠囊、藥用喉糖、鈣片、藥乳（膏）、中西藥品（液、丸、錠、散、片）、止痛劑、鎮定劑、Ａ維他命、咳嗽藥糖、提神藥劑、解熱退燒劑、維生素、補血劑、藥用酒、胺基酸錠劑、強肝劑、氨基酸溶劑、胺基酸制劑、胃腸藥、胃藥、抗過敏藥劑、口服疫苗、藥用喉片」商品相較，二者提供予消費者之功能、用途相同或相近，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，雖據以核駁之「國安三角矸」商標係原告所創用，惟查該商標已移轉於三洋藥品公司，系爭商標之申請註冊，自有前揭法條規定之適用。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。
二、原告前於民國（下同）92年12月1日以「國安感冒液」立體商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「中藥、西藥、感冒液、感冒糖漿」商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊。經被告審查，認系爭商標之立體圖樣與據以核駁之註冊第105524號「三角矸」商標（下稱據以核駁商標）圖樣相較，二者予人印象均為類似之三角瓶外型，構圖態樣極相彷彿，應屬構成近似商標；且二造商標指定使用於同一或類似之中、西藥品等商品，故系爭商標之申請註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以94年11月8日商標核駁第288687號審定書所為應予核駁之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：系爭商標與據以核駁商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞？
三、經查：㈠按「圖形、顏色或立體商標則著重於外觀的比對，是以圖形
、顏色或立體商標雖在觀念上相同仍應以外觀比對為原則，例如在觀念上雖均為貓，然由於外觀設計的不同，『凱蒂貓』與『咖菲貓』均可註冊在案。又外觀之比對主要在比對其構圖意匠，是若構圖意匠近似，縱使設色稍有不同或方向相反亦不影響其近似。」、「立體商標應以其整體立體形狀為比對，惟若有予購買人印象特別深刻之主要面者，得以該主要面作為外觀比對之依據，若其他各面亦有其特殊設計而具識別性者，則該各面均得作為外觀比對之依據。其次立體商標與平面商標之間也可能構成近似，例如立體造形的凱蒂貓商標與平面的凱蒂貓圖商標，應構成觀念與外觀近似。」為被告93年4月28日訂定、93年5月1日施行之「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.7及5.2.9點所明定。換言之，立體商標與其他商標進行比對時，應著重其整體立體形狀之外觀構圖意匠，且立體商標與平面商標間亦可能因觀念或外觀之雷同而構成近似，不會因為二者一屬平面而另一屬立體，即遽認二者必定不構成近似，合先敘明。
㈡查本件「國安感冒液」立體商標係由藥水瓶子之外型所構成
，從上往下看瓶身為一「△」形，由側面觀之，瓶身之角緣為呈向外突出之弓弧狀者。就本件立體商標整體圖樣觀之，予人寓目印象較為顯著者應為其略呈三角形之瓶身。雖本件為立體商標，而據以核駁之「三角矸」商標為平面商標，但據以核駁商標圖樣上之圓弧狀線條圖類似三角瓶之外型，予人寓目印象亦為「三角瓶」，甚而與本件立體商標某些特定角度圖樣（例如註冊申請書所附第（一）、（三）角度圖）極相彷彿，故系爭商標與據以核駁商標圖樣於外觀上應屬構成近似。再者，據以核駁商標圖樣上之中文「三角矸」，以台語發音即為「三角瓶」之意，而系爭商標亦呈三角瓶造形，二者於觀念上極為雷同，仍應屬構成近似商標。
㈢次查，系爭商標指定使用於「中藥、西藥、感冒液、感冒糖
漿」商品，與據以核駁商標指定使用之中西藥品（液、丸、錠、散、片）、感冒液、感冒糖漿、口服藥液等商品，復屬相同或類似。衡酌二造商標近似及指定使用商品高度類似等因素，系爭商標之註冊申請，極有可能使相關消費者誤認其與據以核駁商標為同一來源之系列商標，或誤認二商標商品來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，依首揭商標法規定，自應不准註冊。
㈣原告雖訴稱系爭商標係其所首創，且與「冠安」平面商標搭配使用並持續廣告，消費者應可區辨云云。惟查：
⒈本件係涉及商標法第23條第1項第13款規定之商標申請事
件，而該條款之適用係以兩造商標構成相同或近似、指定使用商品或服務構成同一或類似，且有致相關消費者混淆誤認之虞者，即為已足；至於商標是否為申請人所首創，並非判斷有無商標法第23條第1項第13款規定適用之重點。
⒉再者，判斷二商標近似與否係以商標圖樣為主，至於商標
實際使用態樣是否另於商標圖樣外加註足使消費者區辨之文字、符號，與商標是否構成近似亦無直接關連。本件二商標構成近似之理由業如前述，已臻明確，原告雖主張系爭商標為渠首創且使用時有搭配「冠安」商標云云，並不影響二商標構成近似之結論。
⒊又所謂二商標「併存」市場之事實，應是指二商標分屬不
同商標權人，而不同商標權人各自使用商標於同一市場多年而言。倘若二商標係同一人所有，所表彰之商品來源及消費者所認知者，即屬同一，自無「併存」可言。本件據以核駁之「三角矸」商標雖係原告於67年1月6日首先申准註冊，然該商標業已移轉予三洋藥品公司，並經被告以91年11月13日（91）智商0793字第910094275號函核准移轉登記在案。自據以核駁商標讓與給三洋藥品公司後，該商標對於原告而言，即為「他人之註冊商標」，原告自不得嗣後再以相同或類似之商標指定使用於同一或類似之商品或服務申請註冊。且系爭商標與據以核駁商標應係自三洋藥品公司受讓據以核駁商標後，方有「併存」市場之可能。由原告於申請階段所檢送之附件2至6觀之，大部分使用證據之時間均在據以核駁商標讓與三洋藥品公司前，揆諸前揭說明，該等證據不能證明系爭商標與據以核駁商標已有併存市場多年之事實；而附件3、4、5所顯示之時點（93年間）雖在據以核駁商標讓與三洋藥品公司之後，但廣告及桌曆主要係使用「冠安」商標，甚難辨識其中已有本件「國安感冒液」立體商標圖樣。故依卷附證據，尚難證明系爭商標與據以核駁商標已有併存市場多年之事實，自難推翻系爭商標之註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞之結論。
四、綜上所述，被告以本件商標有違商標法第23條第1項第13款規定，所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求作成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年4月4日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年4月4日
書記官陳可欣