裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第123號刑事判決
裁判日期：民國104年06月25日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第123號上訴人即被告 江怡霖 選任辯護人 林辰彥 律師
黃淑怡 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第265號，中華民國103年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續字第783號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江怡霖於民國100年1月初左右，受 戴高仁 愛委託出售其所有玉鐲1只（下稱上開玉鐲），並約定受託銷售之最低價格為新臺幣（下同）200萬元，逾此數額所得價款則歸江怡霖享有，委賣期間迄至100年農曆春節（按即國曆2月3日，2月2日為農曆除夕）前止，屆期如未售出，江怡霖應返還上開玉鐲予 戴高仁愛 。江怡霖明知戴高仁愛僅委託其代售上開玉鐲，其並無擅自為銷售以外處分行為之權利，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未經戴高仁愛同意，於100年11月4日，在址設臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號之「百利達珠寶店」，以上開玉鐲供作抵押暨另行交付現金50萬元之方式，購得百利達珠寶店對外販售價格250萬元之玉墜1條（下稱前開玉墜），以此方式將上開玉鐲挪供己用而侵占。嗣因戴高仁愛屢次要求江怡霖歸還上開玉鐲，江怡霖則以上開玉鐲售予 王家羚 、馬太太等由搪塞，其後戴高仁愛發現上開玉鐲在百利達珠寶店展示，始悉上情。
二、案經戴高仁愛訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）。被告於原審辯稱：證人即告訴人戴高仁愛於偵查中之證述、證人即百利達珠寶店負責人 許吳常娥 於偵查中之證述均無證據能力云云（見原審卷第28頁、第49頁反面），然查：
（一）證人戴高仁愛經原審傳喚到庭具結而為陳述，並經被告及辯護人為反對詰問，前揭其非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄（即102年6月27日、7月31日偵訊筆錄），並無顯不可信之情況，依前開刑事訴訟法第159條之1第2項之說明，符合傳聞證據例外之理由，且與本案具有關連性，應得作為證據使用而有證據能力。
（二）證人戴高仁愛於102年10月7日、103年1月15日檢察官偵訊之供詞，業經具結，有結文在卷為憑（見偵續卷46頁、第69頁），而證人許吳常娥於偵查中亦經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證（見偵續卷第44頁），復查無有何消極上顯有不可信之情況，且業經原審傳喚到庭進行交互詰問，已給予被告為反對詰問之機會，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其等於偵查中之證述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，對於本件判決後開所引之其他各項證據之證據能力均不爭執證據能力（見本院卷第43-45頁），則審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，亦均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告於原審固不否認其於100年1月7日受告訴人委託出售上開玉鐲，並約定受託銷售之最低價格為200萬元，嗣其於100年11月4日，在上址百利達珠寶店內，以交付上開玉鐲暨50萬元之方式購得前開玉墜等情（見他字卷第16頁、原審卷第47頁正反面），惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：上開玉鐲以150萬元賣給王家羚和馬太太，後來馬太太借伊上開玉鐲先抵押給百利達珠寶店云云（見原審卷第47頁正反面、第159頁反面）。辯護人則辯稱：告訴人與被告間就上開玉鐲售出應交付予告訴人之貨款，得以雙方其他委賣物件售出應交付被告之委賣貨款抵償之，是被告已取得上開玉鐲之處分權，且被告係將上開玉鐲寄賣予百利達珠寶店而非賣斷或抵押，與侵占罪之構成要件有間，本案僅係民事糾紛云云（見原審卷第145至148頁）。惟查：
（一）被告於100年1月7日受告訴人委託出售上開玉鐲，並約定受託銷售之最低價格為200萬元；嗣其於100年11月4日，在前開百利達珠寶店內，以交付上開玉鐲暨50萬元之方式購得前開玉墜等情，業據被告坦認在卷（見他字卷第16頁、原審卷第47頁正反面）；核與⑴證人戴高仁愛於偵查中證述意旨略以：伊在100年1月初把手鐲（即上開玉鐲）交給江怡霖去賣，伊當時請被告賣玉鐲至少要賣200萬元，並與她約定農曆過年前要賣出，若沒賣出就要還給伊，後來江怡霖說賣給馬太太，並拿個墜子（即前開玉墜）要給伊賣等語（見他字卷第16頁、偵字卷第18頁反面、偵續卷第40頁、第67頁正反面）；於原審審理時證述意旨略以：
伊在100年1月初將伊所有的玉鐲1只（即上開玉鐲）交給江怡霖委賣，並約定以200萬元出售，若江怡霖在1、2個月後未賣出玉鐲，她要將玉鐲還給伊；後來江怡霖表示伊的玉鐲賣給馬太太，而委託期限屆至後，江怡霖沒有交付伊200萬元，也未將玉鐲還伊；101年7月前某日，伊的朋友看到伊的玉鐲在百利達珠寶店的櫥櫃展示，伊遂前往查看，之後伊問江怡霖，她說那是馬太太賣給百利達珠寶店的；江怡霖在101年8月拿了1只玉墜（即前開玉墜）以290萬元的價格委託伊出售等語（見原審卷第132頁反面至第137頁）；⑵證人許吳常娥於偵查中具結證稱意旨略以：
江怡霖來百利達珠寶店買一個玉墜（即前揭玉墜），價錢講好是250萬元，當時她說身上沒有帶這麼多現金，但身上有1個玉鐲價值190萬元（即上開玉鐲），還有一個玉墜價值500至600萬元，並表示玉鐲可供伊等抵押，另外先付現金10萬元，還叫我們小姐跟她回去拿現金50萬元，伊那時有請她7日內拿現金200萬元來，因為她又以急需用錢為由把先前付的10萬元拿回去了，後來一直聯絡不上江怡霖，她也不理會這件事，伊就把該玉鐲放在店裡櫃檯上等語（見偵續卷第41至42頁）；於原審審理時具結證述意旨略以：江怡霖與2位朋友於100年10月31日到百利達珠寶店來看本案的前開玉墜，江怡霖從櫥櫃將玉墜拿下來時，玉墜掉下來有些裂痕，因為是300多萬元的東西，伊就問她要如何處理，她原本說200萬、後來又說250萬元向伊買，伊想說算了，就同意賣給她並要求她支付訂金，因為她沒有帶錢，她就拿玉墜及玉鐲（即上開玉鐲）給伊抵押，在100年11月4日拿了60萬元的訂金來店裡，隔天以急需用錢為由將其中的10萬元及玉墜拿回去，她說反正下星期她就會把錢拿來，伊就同意並把10萬元給她等語（見原審卷第137至141頁）大致相符，且有上開玉鐲、前開玉墜照片各1張、百利達銀樓有限公司第801009號存根聯影本、101年1月20日存證信函1份（見偵查卷第13至14頁、偵續卷第55至58頁）、原審103年9月19日勘驗筆錄暨監視錄影畫面截圖共21張（見原審卷第79至82頁、第98至118頁）附卷可稽；是被告受告訴人委託出售上開玉鐲之際，約定委賣期間迄至100年農曆春節（按即國曆2月3日，2月2日為農曆除夕）前止，屆期如未售出，被告應返還上開玉鐲予告訴人；另被告於100年10月31日在上址百利達珠寶店不慎損壞前開玉墜，遂於100年11月4日以上開玉鐲供作抵押暨另行交付現金50萬元之方式，購得前開玉墜等事實，足堪認定。
（二）按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院95年度台上字第4489號判決意旨參照）。侵占係即成犯，侵占行為一經完畢，罪即成立，亦即將所持有之物，變易持有為所有，侵占行為即已完成。又侵占係指無權利人，而易為權利者，實施對物之處分，作為所有者而言。本案被告明知告訴人交付上開玉鐲之目的在於銷售，其竟為處理其與百利達珠寶店之糾紛，未經戴高仁愛同意，擅自將上開玉鐲供作百利達珠寶店抵押而處分之，自屬變更持有之意為不法所有之意，其侵占行為即已完成。
（三）被告雖辯稱：上開玉鐲業以150萬元之代價賣予王家羚、馬太太，係馬太太借其抵押予百利達珠寶店云云（見原審卷第47頁正反面）。惟被告於102年6月27日偵查中供述略以：手鐲（即上開玉鐲）伊又交給王家羚寄賣等語（見他字卷第16至17頁）；於102年7月31日偵查時則供稱略以：
手鐲賣給王家羚，她寄賣給馬小姐，馬小姐委託王家羚叫 伊寄 賣等語（見偵查卷第18頁反面），被告復以刑事答辯狀書面供稱：上開玉鐲係託由百利達珠寶店出售等語（見原審卷第11頁），嗣於原審準備程序時改稱：馬太太借伊上開玉鐲，讓伊先抵押等語（見原審卷第47頁反面），其就上開玉鐲是否售出，抑或寄賣、抵押予百利達珠寶店等情，前後供述不一，殊難信實。另被告雖提出載有「寄賣壹只玉手鐲抵200萬與百利達許太吳小姐，此致江怡霖小姐； 朱美雲 11/4」之字據（見原審卷第61頁），然參照被告提出之另一字據除載有上開文字外，尚載有「 夢婷 利百代代表人，代表夢婷0000000000、0000-0000，抵寄售為200萬，不得在求江怡霖付分文；夢婷」（見原審卷第17頁），前開2張字據均為被告所提出，然所載文字前後並非相同，其真實性為何，已有疑義。參以證人許吳常娥原審審理時證述：渠公司有叫朱美雲的員工，但沒有叫夢婷的員工，100年11月4日朱美雲和江怡霖一起去拿60萬元回來後，有說江怡霖讓她簽1張單子，但她沒有看內容就直接簽名，伊還罵她說妳沒有看就簽，若是被人賣掉，妳也不知道；江怡霖沒有寄賣，她是將玉鐲押在伊這邊等語（見原審卷第138頁反面至第139頁），佐以朱美雲僅係百利達珠寶店員工，其是否有權逕與被告達成寄賣上開玉鐲之合意，殊非無疑。復佐以百利達珠寶店於101年1月20日寄發存證信函予被告，業已指明被告於100年11月4日以250萬元購買前開玉墜，並給付60萬元現款，嗣於100年11月7日藉故取回先前給付之10萬元，且未依約給付積欠之款項，請於函到後5日內，至百利達珠寶店領回上開玉鐲，並清償所積欠之款項200萬元（見偵續卷第56至58頁），倘被告僅係委請百利達珠寶店代為出售上開玉鐲、或上開玉鐲係馬太太借其使用，何以未見被告積極關心是否賣出、賣得金額等情，且於告訴人向其索回上開玉鐲或其賣得之價金時，均未見被告聯繫百利達珠寶店取回上開玉鐲；綜上事證，尚難認被告已將上開玉鐲出售予王家羚、馬太太，而其交付上開玉鐲予百利達珠寶店係為擔保其所購買前開玉墜之餘款，應可認定。是被告前揭辯稱均係臨訟飾卸之詞，顯難採信。另告訴人交付上開玉鐲之目的係委請被告出售乙情，已詳前述，又銷售與抵押之意義顯有不同，而被告為購得前開玉墜，未經告訴人同意，提供上開玉鐲作為抵押，顯已易為權利者，實施對物之處分，而挪供己用而侵占，是辯護人辯稱被告已取得上開玉鐲處分權，且被告係將上開玉鐲寄賣予百利達珠寶店而非賣斷或抵押云云，亦非可採。
（四）至被告辯稱：其已將價值500萬元之玉鐲及前開玉墜交予告訴人出售，由告訴人簽發面額500萬元之本票作為擔保，並約定於售出500萬元之玉鐲時始得歸還上開玉鐲賣得之價金150萬元予告訴人云云（見原審卷第48頁）。辯護人則辯稱：雙方得以委賣之貨款相互抵償之，且告訴人委託被告出售上開玉鐲之目的，無非係為取得200萬元之代價，然被告業已交付價值250萬元之前開玉墜，嗣被告雖取回前開玉墜，仍交付面額290萬元之本票，實無不法所有意圖云云（見原審卷第48頁、第145頁反面至第147頁）。惟觀諸前開500萬元之本票記載到期日為100年10月26日（見原審卷第88頁），而被告以上開玉鐲抵押並取得百利達珠寶店所有之前開玉墜為100年11月4日，已詳前述，則告訴人於原審審理時證述：這張500萬元本票是被告拿玉墜給伊賣，但不是本案的玉墜等語（見原審卷第134頁），應屬可採。是被告前揭所辯告訴人簽發面額500萬元之本票擔保願代為銷售價值500萬元之玉鐲及前開玉墜，尚難認為可採，況簽發票據原因不一，自難憑告訴人簽立前開500萬元之本票之行為即認雙方同意以相互抵銷之方式扣抵上開玉鐲之價格，並據此推認被告並無不法所有之意圖。又告訴人雖於100年11月17日簽發面額為350萬元之本票乙紙予被告，然被告於101年8月間始交付前開玉墜予告訴人乙節，業據被告供明在卷（見原審卷第48頁），是告訴人於原審審理時證稱：前開350萬元本票乙紙與前開玉墜無涉等語，應與事實相符，而可採信。縱告訴人於100年11月17日接受被告委託出售其他珠寶物件，並同意就賣得之價金扣抵上開玉鐲之價格，然侵占係即成犯，被告於100年11月4日將上開玉鐲供予百利達珠寶店抵押之際，即已成立犯罪，則被告事後有無交付前開玉墜予告訴人出售、雙方是否同意以寄賣之價金互相抵銷、告訴人有無達成和解或賠償，均對已成立之犯罪不生影響，是被告及其辯護人前揭辯解均無從脫免被告應負之刑責。
（五）另被告提出其所簽立之字據、同意書、信封袋（見原審卷第59頁、第63頁、第64至65頁）等文件，用以證明其確有將上開玉鐲售予王家羚、馬太太，而告訴人代為銷售馬太太所交付之玉鐲以抵償上開玉鐲之價金等情，惟上開文件或僅有被告之簽名、或未表明代為銷售之物件與本案上開玉鐲、前開玉墜之關聯性，自難憑此採為被告有利之認定，附此敘明。
（六）被告上訴意旨略以：⑴告訴人在原審結證本案案發日100年11月4日前已於100年10月26日同意接受被告委賣之價值500萬元珠寶並可以用作抵扣系爭玉鐲價格等語，亦即告訴人就系爭玉鐲委賣並同意接受被告委託出售其他珠寶物件，且願就賣得之價金扣抵系爭玉鐲價格之交易方式，被告縱之後於100年11月4日發生本案加付50萬元以玉鐲更換玉墜事件，自無足認被告有任何不法犯意；告訴人在百利達珠寶店看到系爭玉鐲，並未向店家反應玉鐲是其所有，本件類似民法第400條規定，被告受領告訴人交來之系爭玉鐲，應認被告對該玉鐲已具有處分權云云。（2）被告係遭受行動拘束之情況下，不得不以未損及告訴人委售價格之玉鐲換玉墜以求脫身，當無侵占之居心；被告有要求百利達珠寶店簽署認同係「寄賣」而非「抵押」之字據，有被證11之字據可考，被告以白紙黑字表彰自己係「寄賣」之意，而非有「賣斷」或「抵押」處分之意；另上開字據下方另有乙行文字記載，被告於原審供承這下面是伊自己寫的，被告自行所寫文字仍係記載「寄售」等義，再次表彰被告於100年11月4日並不同意逕將系爭玉鐲處分予百利達珠寶店之事實，被告自無不法侵占犯行云云。（3）告訴人與被告並無約定委賣期間迄至100年農曆春節即國曆2月2日，且本件告訴人委託被告以150萬販售玉鐲予王家羚與馬太太一事，被告業於100年10月26日之前某日完成託受，並已覆知告訴人，系爭玉鐲已依民法讓與合意並現實交付予王家羚與馬太太，所有權已非告訴人所有；託賣價格150萬元部分，可由告訴人與馬太太等人間之互動及開立本票之情事，可證明渠等確實以150萬元託售，告訴人指訴前後不一，具有重大瑕疵，不得執為被告有罪之認定云云。惟查：
⑴告訴人戴高仁愛於原審證稱內容為：「（你把玉鐲交給被
告後，被告有沒有將其他的珠寶、玉件交給你委賣？）有」、「【(請求提示被證九本票500萬)簽發這張500萬本票的緣由與經過？】被告拿玉墜要給我賣，當然我簽這張票啊，但是這個玉墜不是本案的玉墜，這張本票與本案的玉墜無關」、「（按照本票簽發的時間是100.10.26，所以是在你將玉鐲交給被告委賣後才簽發的，是否如此？）是的」、「（當時在簽發這張本票時，有無說可以扣掉賣掉玉鐲的錢？）沒有，當然若被告有將玉鐲賣掉的話，是可以這樣切，但是並沒有賣出去」、「【（請求提示原審卷第92頁被證12）這張本票是否是你所簽？若是你所簽，原因為何？】是我簽的，被告拿東西給我，我就簽本票擔保，這個也是被告拿東西託我賣，我就簽發本票擔保，但是這張本票也不是擔保本案的玉墜」等語在卷可稽（見原審卷第134-135頁），是依證人即告訴人上開證述，被告所提被證九、被證十二告訴人簽發500萬元、350萬元之本票，與前開玉墜無涉，且簽發500萬元本票時，並沒有約定扣除賣掉玉鐲的錢，足認上開本票為被告與告訴人其他委賣物之擔保，尚難認係本件告訴人委託被告寄賣之玉鐲會算依據，況本件並無其等會算之其他佐證，自難以上開本票而認被告與告訴人已經會算；另依民法第400條規定「稱交互計算，謂當事人約定，以其相互間交易所生債權債務為定期計算，互相抵銷，而僅支付其差額之契約」，乃關於相互間交易所生債權債務抵銷之規定，尚難據該條規定認被告受領告訴人交付之玉鐲，即已取得手鐲任意處分之權能，而上開玉鐲之目的係告訴人委請被告出售，又銷售與抵押之意義顯有不同，而被告為購得前開玉墜，未經告訴人同意，提供上開玉鐲作為抵押，已易為權利者，實施對物之處分，而挪供己用而侵占。至告訴人縱有在百利達珠寶店看到系爭玉鐲，未向店家反應玉鐲是其所有一節，惟告訴人指稱其係委託被告銷售系爭玉鐲，且於事後始在百利達珠寶店看到系爭玉鐲，已如前述，被告於原審亦自承略以：伊沒有告訴告訴人已將系爭玉鐲抵押等語（見原審卷第27頁反面），告訴人未即時反應，亦難援引為有利於被告之認定。
⑵次查，依原審勘驗被告購買前開玉墜之監視錄影光碟勘驗
結果：其中檔案【aaa.pmf】畫面中可知，江怡霖、王家羚（被告後改稱為 賴勝源 之女兒）、賴勝源，並未遭受百利達珠寶店店員限制行動自由或有何強暴、脅迫之情事；被告亦自承：「畫面中確實看不出來，....」（見原審卷第82頁反面），是被告辯稱係遭受行動拘束之情況下，不得不以玉鐲換玉墜以求脫身云云，尚難認為可採。又證人許 吳嫦娥 於原審已明確證稱意旨略以：伊於100年11月間為百利達珠寶店負責人，與被告進行交易的是伊本人；原審卷第91頁被證11上面有朱美雲的簽名，是朱美雲一起回被告那裡向被告拿60萬元的現金；他（按即被告）沒有寄賣，被告是將玉鐲押在伊這邊，離他講的190萬元，還欠伊10萬，上面的字應該是被告寫的，小姐回來時有說被告有讓他簽壹張單子，但是他沒有看內容就直接簽名，伊還罵他說你沒有看就簽名，若是被人賣掉你也不知道等語（見原審卷第137頁反面、第139頁），足認被告與百利達珠寶店負責人於101年11月4日係約定抵押玉鐲，被告事後請珠寶店員工書寫收據，或自行加註文字，乃被告事後自行書立之文字或表示，無從為有利於被告之認定。又本件被告與百利達珠寶店之購買抵押關係，被告有無使玉墜掉落造成瑕疵之爭執，均與告訴人無關，縱如被告所稱其係被迫購買百利達珠寶店之玉墜，惟被告應另行籌措資金或以其他可以處分之物以為清償或擔保，而本件告訴人交付上開玉鐲之目的僅係委請被告出售，被告未經告訴人同意，將告訴人交付之玉鐲作為抵押，被告侵占犯行自已成立，被告辯稱其有請求退回玉墜、取回玉鐲，但為店方所拒云云，並聲請傳喚「夢婷」之人（見本院卷第16頁反面），姑不論被告迄未提出該人真實姓名年籍，且依上開說明，核認並無必要。
⑶再查，告訴人於偵查中證稱：差不多農曆過年前要賣出去
，若沒賣出就要還伊等語；於原審明確證稱：「（當時你委託江怡霖出售這只玉鐲，當時約定要賣出的金額是多少？）200萬。（當時約定出售的期限大概是到何時？）差不多是一個月、兩個月都不會很久。」、「（根據你的陳述狀（偵續卷第51頁），你是在101年6月透過友人聯繫上江怡霖，是否如此？）是的，因為我沒有辦法找到他的人，因為他有時在上海。（當時聯繫上江怡霖之後，江怡霖怎麼稱你交給他賣的玉鐲的情形？）被告都說馬太太拿去，馬太太要送給他嫂嫂，人在大陸沒有辦法回來，所以他無法拿回我的玉鐲。（被告當時有無跟你說你的玉鐲賣了多少錢？有無提到金額？）被告都是說出價150萬，說150萬現金給我，我說好若是真的一定要過年前，因為我要回美國，我答應後卻沒有消息，我從未看過馬太太。」等語（見原審卷第132頁反面、第133頁反面），可知告訴人當初與被告約定委賣之價格為200萬，且應於農曆過年前為之，而按100年農曆春節國曆日期為100年2月3日；又因事後被告未於約定期限內售出，於被告告知告訴人有人出價150萬，告訴人表示150萬須以「現金」支付，並要在該年過年前，因為告訴人要回美國，是告訴人附有150萬元須以現金支付始為同意；況被告於原審亦曾坦認略以：戴高仁愛確實有在100年1月7日委託伊出賣該玉鐲，我們確實有約定至少需要以新台幣200萬元價格賣出該玉鐲等語（見原審卷第47頁），被告辯稱告訴人同意系爭玉鐲以150萬元作價委賣，告訴人前後供述不一云云，認不可採。另被告主張系爭玉鐲於100年11月4日以前已經賣給馬太太與王家羚云云，惟查，系爭玉鐲價值非少，應有書面字據可資證明，被告迄未提出買賣書據以實其說；又被告於偵查中曾稱：伊交給一個朋友王家羚寄賣等語（見他字卷第16頁）；又稱：手鐲賣給王家羚，她寄賣給馬小姐，馬小姐委託王家羚叫伊寄賣，但伊委託的那人伊不認識；手鐲不能還告訴人，因為伊有鐲子150萬元給馬太太，馬太太才把價值300萬元墜子透過王家羚交給伊賣，伊有交給告訴人，現在墜子在王家羚那邊等語（見偵字卷第18頁反面），依被告上開所述，被告並非以現金出賣，而是由馬太太拿出玉墜，該玉墜被告雖有交給告訴人，但是因告訴人未順利出賣，被告又將之取回，被告迄未支付委託價金予告訴人；又告訴人於原審已證稱被告所提前述500萬、350萬元面額之支票與本案上開玉墜無涉等語，如前所述，縱被告自行以自己與馬太太及王家羚其他珠寶委賣之事項混為計算，核與告訴人無涉，被告與馬太太及王家羚間有何約定，核屬被告與他人之法律關係，就被告與告訴人間之關係而言，被告迄未完成託售交付託售價金，仍難認被告未經告訴人同意得任意抵押系爭玉鐲而得免除本件罪責；且若如被告所述於100年11月4日以前以150萬元將系爭玉鐲賣予馬太太及王家羚，何以被告於100年11月4日前未將出賣之價金交予告訴人，而迄103年1月3日始與告訴人簽立和解書（見原審卷第21頁），就系爭玉鐲部分以150萬元和解（見告訴人於原審證述），是被告辯稱系爭玉鐲於100年11月4日當日係馬太太借予被告交予百利達珠寶店云云，自無可採；被告聲請傳喚證人賴勝源、王家羚欲證明系爭玉鐲係馬太太借予被告一節（見本院卷第16頁反面），惟被告尚難以其與馬太太及王家羚之約定，而免除本件罪責，已如前述，核認亦無傳喚調查之必要。
（七）綜上所述，被告前揭所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
三、原審適用上開規定，並審酌被告明知上開玉鐲係告訴人委託其出售之物，非經告訴人同意不得為銷售以外之處分行為，竟為處理其與百利達珠寶店之糾紛，而以上開玉鐲供作抵押暨交付50萬元現金之方式，取得百利達珠寶店所有之前開玉墜，致告訴人蒙受財產損害非微，所為誠有可議；兼衡被告為高中畢業之智識程度（見原審卷第9頁戶役政連結作業系統）及其犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意，態度非佳；惟念被告素行良好，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且其已與告訴人和解並賠償損失，此有和解書存卷可考（見原審卷第21頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，認無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國104年6月25日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國104年7月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。