裁判字號：最高法院91年台上字第1180號刑事判決
裁判日期：民國91年03月07日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一一八○號
上訴人甲○○右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月二十日第二審判決（九十年度上訴字第一七九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度少連偵字第一八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強盜部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定：已判刑確定之周○賜原在台北縣○○鎮○○路○○○○號○○瀝青有限公司（下稱○○公司）擔任操作員兼守衛，知悉該公司守衛室旁之休息室擺設有娛樂性之電動玩具，供員工把玩，內有錢幣，竟基於教唆竊盜之犯意，於民國八十九年七月間，邀其姪子即上訴人甲○○前往該公司了解狀況，而教唆上訴人伺機竊取該電動玩具，嗣並將擅自複製之守衛室、休息室鑰匙各一支交予上訴人備用。上訴人受周○賜教唆後，乃基於竊盜之犯意，意圖為自己不法之所有，於同年十一月二十三日凌晨一時五十分許，駕車搭載亦有共同竊盜犯意之林○城（業經判刑確定）及少年蘇○○、陳○○（另案由少年法庭處理）前往○○公司。四人抵達現場觀查後，思慮守衛室可能有值班守衛人員，乃變更原竊盜犯意為不確定強盜犯意，先由上訴人將其汽車號牌取下，再將警衛室及休息室之鑰匙交予林○城及蘇○○，林、蘇二人分戴上訴人所有之安全帽各一頂，下車開啟警衛室及休息室之門鎖，隨即由林○城攜帶在客觀上對於人之身體具有危險性之鐵棒一支，與蘇○○侵入守衛室；上訴人則攜帶其所有在客觀上對於人之身體具有危險性之油壓剪一支，與陳○○侵入相鄰之休息室。此時因值班而居住於守衛室內房間之張○前聞聲起身查看，林○城即持前揭鐵棒架於其肩上，喝令坐在床上不得反抗，以強暴之方法，致使張○前不能抗拒，任令蘇○○、陳○○及上訴人搜尋守衛室及休息室內之財物。蘇○○乃在守衛室之抽屜內搜得硬幣新台幣（下同）二千元，其間上訴人並指使蘇○○搜尋張○前之皮夾，但未搜得財物；而在休息室之上訴人及陳○○則持油壓剪，剪斷電動玩具之鐵鍊、鎖頭（毀損部分未據告訴），由蘇○○、陳○○將其中二具小型電動玩具搬至上訴人所駕駛之汽車上，上訴人與陳○○則搜取另一大型電動玩具內之硬幣（三具電動玩具內之硬幣合計為四千四百元）。得手後為避免張○前報警，復由蘇○○將守衛室之電話線扯斷，及將張○前所有之行動電話晶片抽離，丟棄於守衛室外，旋即駕車逃逸。逃離現場後，隨將小型電動玩具內之硬幣取出，並將該機檯丟棄在山谷，所得財物合計六千四百元，每人各分得一千六百元，除蘇○○分得部分尚未花用外，其餘金錢均已花用殆盡。嗣經張○前報案，警方在現場採得上訴人之指紋，始循線查獲，並扣得上開油壓剪一支、安全帽二頂及蘇○○尚未花用之贓款一千六百元等情。因而撤銷第一審關於上訴人強盜部分之判決，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載，上訴人受周○賜之教唆後，乃基於竊盜之犯意，意圖為自己不法之所有，駕車載同亦有共同竊盜犯意之林○城、蘇○○、陳○○前往○○公司，迨抵達現場觀查後，因思慮守衛室可能有值班守衛人員，乃變更原竊盜犯意為不確定強盜犯意，而為間接故意之強盜行為。惟理由係說明「甲○○等人『事先即知有人在守夜』，彼等在侵入○○公司守衛室及休息室之際，即預先將所駕乘車輛之車牌取下，而下手實施開啟門鎖及侵入內有守衛值班留守之守衛室者，又均頭戴全罩式安全帽以防被認出，林○城更持在客觀上對於人之身體具有高度危險性並極具恫嚇性之鐵棒侵入守衛室。『甲○○等人如係意在竊盜，又何須將車牌取下，且戴全罩式安全帽，及攜帶鐵棒，此已非竊盜之手法』」（見原判決第九面第十三至十八行）。上訴人究竟係先基於竊盜之犯意，嗣後因思慮守衛室「可能有人」，始變更為強盜之犯意；或「事先即知有人在守夜」，自始即非竊盜而有意強盜？其事實之認定與理由之說明，已不相適合。又上訴人縱使先基於竊盜之犯意，嗣於行竊之際，始變更竊盜之犯意為強盜，仍屬直接故意強盜，原判決論以間接故意強盜，亦有未合。㈡檢察官對於上訴人係依刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪提起公訴（第一審法院亦依刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪論處罪刑）。本件係在夜間強盜，惟關於強盜之處所，原判決事實雖記載係在張○前所「居住」之守衛室內「房間」（見原判決第三面第十一行）；但依張○前所供，似僅為「貨櫃」改裝之場所（見原判決第九面第四行），則該處所是否合於加重強盜罪所規定，於夜間侵入「有人居住之建築物」之加重條件？原審未予調查審認，亦無從為法律上之判斷。㈢原判決據以論罪科刑所適用之懲治盜匪條例，已於九十一年一月三十日公布廢止；刑法相關條文，亦於同日修正公布，均於同年0月0日生效。其中刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之法定刑已有修正（其刑度低於懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪），原審未及依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強盜部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀載明對原審九十年度上訴字第一七九五號刑事判決表示不服，依前開規定，應視為全部上訴。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴另犯竊盜罪部分（與強盜係數罪關係），原審係依刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重竊盜罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年三月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十三日
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