裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年聲再字第214號刑事裁定
裁判日期：民國90年11月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十年度聲再字第二一四號Ｃ
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因竊盜案件，對於本院九十年度上易字第一二一六號中華民國九十年九月二十日第二審確定判決（臺灣臺南地方法院九十年度易字第七一六號、臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第二八六七號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請人聲請意旨略稱原確定判決有發現確實之新證據及重要證據漏未審酌之理由如下：
（一）刑法第三百零六條之侵入住居所罪，係以無故侵入方得視為違反，如係一般通稱之進入者，亦不得以該條相繩；又所謂進入，必須有施以暴力、或不聽勸阻，或強行破壞等行為，方足構成，而本案被告僅係在大門未關之狀態下進入案發現場，亦僅係潛入，而非侵入。
（二）被害人 張瑞枝 女士，自始至終均未對聲請人提出侵入住宅之告訴，亦未有追究之意，況於警訊時縱有追訴之記載，亦非其本意，應係誤植之故；又被害人於本院審理時曾當庭聲明不願訴追之意，並要求庭上原諒被告，是被害人於當庭所為之審判上之供述，自較誤植之警訊筆錄可採；而被害人張瑞枝亦願為此到庭敘明。
（三）查檢察官原依刑法第三二一條第二款之加重竊盜罪將被告起訴，二審法院將檢察官起訴之竊盜罪，逕行更改為告訴乃論之侵入住居所罪，顯屬所謂之變更起訴法條，然原確定判決並未踐行告知變更罪名之義務，致被告無法享有刑事訴訟法上受告知之權利，實已剝奪被告在訴訟法上之防禦權（釋字第四六六號解釋參照），被告在審判期日前並未獲知變更起訴法條，法院復未盡其告知變更罪名之義務，被告自無從行使其防禦權，當有突襲性裁判之可議，且原審不待訊問被告及調查證據，即進行辯論、宣判，其判決顯屬違誤。
二、按有罪之判決確定後，如發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，固得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文。又按所謂重要證據漏未審酌，須該證據足以影響於原判決事實之認定，並以該證據已予提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者為限，如未經於偵查或審判中提出，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，自不包括在內。而再審係對於確定判決，以其認定事實不當為理由，向原審法院聲明不服之救濟方法，如判決確定後發見該案件之審判係違背法令者，最高法院之檢察長得向最高法院提起非常上訴，同法第四百四十一條亦有規定。
三、經查，本件再審聲請人聲請意旨所指是否構成侵入住宅罪、告訴之訴訟條件是否具備、變更起訴法條之告知義務是否違背等各節，皆屬判決是否違背法令、得否提起非常上訴之問題（參照最高法院二十六年渝上字第八號判例意旨），衡非本院所得審酌，參諸前揭說明，自不得以之為再審之理由；況就聲請意旨（三）所指，業據原確定判決於理由欄二中以：侵入住宅部份業經於起訴書犯罪事實欄載明，張瑞枝亦於警訊時表明要對被告侵入住宅提出告訴（見警卷第二頁反面），因而起訴書雖漏引刑法第三百零六條第一項之法條，本院仍應加以審究，附為記明（並非變更起訴法條）等語，說明本案無變更起訴法條之問題，有原確定判決影本附卷可稽。又縱告訴人就告訴乃論之罪有不願訴追之意，亦應於第一審辯論終結前為之，刑事訴訟法第二百三十八條第一項定有明文。是本件聲請人聲請本件再審所提出之論據均核與刑事訴訟法第四百二十一條及第四百二十條第一項第六款所規定聲請再審之要件無一符合，自難准許，其聲請再審為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十年十一月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官徐宏志右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官李梅菊中華民國九十年十一月二十三日