裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上字第367號民事判決
裁判日期：民國104年01月13日
裁判案由：確認第二順位抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上字第367號上訴人匯興資產管理有限公司法定代理人 褚丹明 訴訟代理人 楊明儀 律師被上訴人 尹成基
尹麗芬 共同訴訟代理人 蘇仙宜 律師複代理人 李家倫 上列當事人間請求確認第二順位抵押權不存在事件，上訴人對於民國103年4月25日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2849號第一審判決提起上訴，本院於103年12月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠訴外人台灣○○○○信託投資股份有限公司（下稱○○公司
）自民國100年5月6日起，將其對債務人之債權及該債權下一切權利、名義、利益暨其他從屬權利，依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項規定讓與於伊，並公告登報告知債務人，伊為本案債權之合法債權人。
㈡被上訴人尹成基因無力清償借款，經○○公司聲請核發支付
命令確定，經多次聲請強制執行僅受償部分債權，並換發債權憑證在案，仍有債權餘額未受償。尹成基所有坐落台中市○區○○段○○○○○○○○○號，其上建物0000建號即門牌號○○區○○路○段○○號00-0樓之不動產（下稱系爭不動產），經鑑定金額為新台幣（下同）2,368,100元，扣除第一順位抵押權120萬元後，仍有1,168,100元可資分配。然被上訴人間就尹成基所有系爭不動產，於85年10月9日向台中市中正地政事務所設定金額400萬元之第二位順位抵押權（下稱系爭抵押權），將使伊就系爭不動產聲請強制執行無實益而無法受償。是伊在私法上地位有受侵害之危險，即有提起本件確認之訴以排除此項危險之確認利益。
㈢被上訴人間並無債權債務關係存在，故系爭抵押權之設定無
效，被上訴人應就其抗辯所主張有債權債務關係存在，負舉證責任。本件確認系爭抵押權不存在訴訟，一經確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，伊為保全債權，乃依民法第242條規定，代位被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記。
㈣被上訴人主張係由被上訴人尹麗芬及訴外人 尹成業 、 尹玉蘭
、尹麗芬、 尹玉芬 、 尹玉梅 （下稱尹玉梅等5人）共同借款予尹成基，惟僅設定予尹麗芬，依抵押權公示原則及特定原則，不經登記不生效力，是尹成基僅就尹麗芬之債權部分負清償責任，其餘部分難認屬系爭抵押權所擔保之範圍。借款契約書與土地登記簿上所登記者，顯然不同，與抵押權特定之要件不符，難認系爭抵押權有效成立等情。爰求為確認被上訴人間就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權之設定並應予塗銷之判決。
二、被上訴人則以：㈠尹成基因投資失利，急需解決債務問題，向尹○○等5人借
款，於85年10月5日與尹○○等5人之債權代表人尹麗芬簽立借款契約書，依借款契約書第5條約定，尹成基需將系爭不動產設定系爭抵押權予尹麗芬。尹○○等5人確依借款契約書第1條約定給付250萬元，供尹成基給付其前妻張○○（即張○○）贍養費使用，有尹成基於借款契約書第1條最末註記收訖可證。尹○○等5人復依借款契約書第2條約定，自同年12月28日起至86年5月6日止，陸續代尹成基償還台灣銀行（下稱台銀）之債務，合計1,047,352元。
㈡自84年起，尹成基與尹○○等5人約定，每人每年須給付6萬
元予母親尹○○（已於97年1月16日死亡），及身心障礙之胞妹尹○○，作為生活費與聘請外傭之照顧費用，惟因尹成基無力負擔，因此於借款契約書約定由尹麗芬代尹成基支付上開費用，自85年至96年間已代付12年，共72萬元。
㈢系爭抵押權登記日為85年10月9日，抵押權設定契約書為同
年月8日簽立，可見系爭抵押權設定前，確實已先有債權存在，上訴人主張債權成立於抵押權設定之後，自屬無據。借款契約書約定設定系爭抵押權予尹麗芬，並無借款契約書與土地登記簿登記不同之情形等語，資為抗辯。
三、原審將上訴人之訴駁回，上訴人提起上訴，兩造於本院之聲明及補充陳述如下：
㈠聲明部分⑴上訴人部分：1.原判決廢棄。2.確認被上訴人間就系爭不動
產所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在及其上抵押權設定予以塗銷。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑵被上訴人部分：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡補充陳述部分⑴上訴人部分：
1.尹成基匯款予張○○之款項，未見尹麗芬提出資金來源資料，不得僅以尹成基表示有收到款項，即認雙方間有借貸之合意及交付價金之事實。
2.張○○雖證稱有收到尹成基之匯款，但未見其提出收款證明，尹成基亦未提出匯款資料，不得僅以尹麗芬及張○○之陳述，逕認尹成基確有向尹○○等5人借貸250萬元交付張○○作為贍養費。
3.借款契約書第2條約定尹麗芬應代償還台銀債務100萬元，惟尹成基於85年12月17日始向台銀貸款，故借款契約書所稱代償台銀債務100萬元，並非事實。
4.按抵押權係擔保物權，具有從屬性，普通抵押權必須先有債權存在，為擔保該債權始得設定普通抵押權。換言之，一般抵押權係專就現存特定且數額確定之債權為擔保，與最高限額抵押權所擔保之債權，係基於一定法律關係所生之不特定債權不同。尹成基向台銀貸款100萬元，係在系爭抵押權之後所發生之債務，且尹○○等5人代尹成基支付之生活費用，非屬特定之金額，均不在系爭抵押權所擔保之範圍。
5.尹成基於台銀○○分行貸款，尹○○等5人卻將代償款匯到台銀○○分行綜合存款帳戶，而非台銀○○分行之還款帳戶，不合常理。
⑵被上訴人部分：借款契約書第1、2、3、5條，已約定系爭抵
押權設定之由來，足見系爭抵押權設定前，確實已先有債權存在。
四、得心證之理由：㈠本件上訴人主張尹成基因無力清償借款，經台開公司聲請核
發支付命令確定，嗣經多次聲請強制執行，僅受償部分債權，並換發債權憑證在案，仍有債權餘額未受償，其受讓台開公司對尹成基之債權，為尹成基上開借款之債權人；又尹成基將所有系爭不動產設定系爭抵押權登記予尹麗芬等情，為被上訴人所不爭執，復有債權憑證、債權讓與證明書及系爭不動產之土地、建物登記簿謄本附卷可稽，堪信為真實。
㈡按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之
事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。最高法院69年台上字第3546號著有判例要旨足資參照。又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。最高法院47年台上字第535號判例要旨足參。經查尹成基向尹○○等5人借款，雙方約定：「⑴甲方（即尹○○等5人）支付乙方（即尹成基）需支付給張○○之離婚贍養費現金貳佰伍拾萬元正。（現金貳佰伍拾萬尹成基收訖85.10.5）。
⑵甲方應代償還本抵押物之台灣銀行債務新台幣壹佰萬元正。⑶甲方應代支付年老母親尹○○與重大殘障妹妹尹○○之每月生活費伍仟元正。⑷以上之借款係因考量母親與妹妹之住所、所作之協助借貸。⑸乙方需將○○路0段00號00樓之0土地與建物一併抵押設定給5人中債權代表尹麗芬，設定金額新台幣肆佰萬元」。是尹麗芬係尹成基向尹玉芬等5人借款債權之代表人，實際上之借款貸與人為尹○○等5人，有借款契約書在卷可稽：
①觀諸借款契約書第1條約定，尹成基需支付張○○離婚贍
養費250萬元，此部分借款業經尹○○等5人交付尹成基收訖，復由尹成基簽字註記「現金貳佰伍拾萬尹成基收訖85.10.05」並蓋章可證外，且經張○○證稱確有收到該款項不虛。是被上訴人就金錢惜貸契約要物性之具備，已盡舉證責任，當可認定。則尹○○等5人確依借款契約書第1條約定，於85年10月5日簽立借款契約書時，給付250萬元予尹成基，供其給付張○○贍養費使用無誤。而本件系爭抵押權登記日為同年月9日，堪認系爭抵押權設定前，即已先有此部分債權存在屬實。上訴人空言否認此部分債權存在，復未舉證以實其說，自難憑採。
②依借款契約書第2條約定，尹○○等5人應代尹成基償還積
欠台銀之債務100萬元，此部分 伊玉梅 等5人共代償1,047,352元，有卷附代償借款明細表及尹成基於台銀之存摺影本在卷足憑。雖其中40萬元及34萬元二筆代償金額係臨櫃還現金，並無匯款人之資料，惟由被上訴人尹麗芬、尹玉蘭先後匯款至尹成基上開帳戶及代付離婚贍養費等情，足證尹成基確已無力清償銀行欠款，須經由尹○○等5人資助，始得清償積欠台銀之債務1,047,352元，要屬無疑。
至尹○○等5人將代償款匯到台銀豐原分行綜合存款帳戶，而非台銀潭子分行之還款帳戶，僅屬彼等間匯款方式之操作，尚難據此即否定其真正，不待贅言。
③稽諸借款契約書第3條約定，尹○○等5人應代尹成基支付
生活費 予渠 等母親尹○○，及身心障礙之尹○○，此部分亦屬尹成基向尹○○等5人借款之約定，並經尹○○等5人代為支付，有尹○○郵局存摺影本在卷可稽。是尹成基積欠尹○○等5人借款債權400萬元，應堪認定。
④上訴人雖主張抵押權係屬擔保物權，抵押權所擔保之債權
成立時點，需於抵押權設立之前，系爭抵押權於85年10月9日設定，依被上訴人所提之債權資料，皆發生於系爭抵押權成立後，系爭抵押權成立時，被上訴人間並未存有400萬元之債權，抵押權無從附麗存在云云。惟借款契約書既約定以將來可發生之代償債權為被擔保債權，揆諸首揭說明，自非法所不許。故上訴人上開主張，尚無可採。㈢綜上所述，上訴人主張被上訴人間並無債權債務關係存在，
訴請確認被上訴人間就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年1月13日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官王重吉法官古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官廖昭容中華民國104年1月15日