裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第677號刑事判決
裁判日期：民國111年05月31日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第677號上訴人即被告 陳利書 選任辯護人 鍾周亮 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度金訴字第310號，中華民國110年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第33350號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳利書犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之手機壹支沒收。
事實陳利書於民國109年8月16日23時54分前某時，加入 胡宇浩 （涉嫌加重詐欺部分，業經原審法院以110年度金訴字第332號判刑確定)、真實姓名年籍不詳、自稱「 湯正君 」（即「環保」）、「阿峰」等成年人組成之詐欺集團，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、掩飾或隱匿特定犯罪所得之去向、所在之洗錢、以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯意聯絡，先由詐欺集團不詳成員於109年8月17日11時許，假冒為公務員，撥打電話向 鄧惠倫 佯稱其健保卡遭盜刷並涉及販毒、槍擊案件，要求其提出證據證明，且為申請法院公證帳戶須交付金融卡云云（無證據證明陳利書知悉集團成員冒充公務員施用詐術），致鄧惠倫陷於錯誤，將其名下○○銀行帳號0000000000號帳戶(下稱○○帳戶)、○○○○商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱○○○○帳戶）、台北○○銀行帳號000000000000號帳戶（下稱○○帳戶）之密碼告知該集團成員，並由胡宇浩於同日12時30分前往鄧惠倫位於○○市○○○路（地址詳卷）住處樓下向其收取上開3帳戶提款卡及○○帳戶存摺。嗣由胡宇浩所屬之詐欺集團不詳成員將前開○○○○帳戶、○○帳戶提款卡、密碼交予陳利書，由陳利書於附表編號1至29所示時間、地點，冒充鄧惠倫本人持各該提款卡由自動付款設備提領款項，並將該等款項繳回詐欺集團成員指定之地點，以此方式製造金流斷點致檢警無從追查，而掩飾及隱匿前揭犯罪所得之去向。嗣陳利書持○○帳戶提款卡提領附表編號30至35所示款項（共12萬元）後，旋於109年8月20日1時51分（起訴書誤載為2時47分許），在○○市○○區鎮○街00號前為警盤查，當場扣得甫提領之贓款12萬元（已發還鄧惠倫）與○○帳戶提款卡，以及陳利書所有、與集團成員聯絡之手機1支，始悉上情。
理由
甲、程序部分
壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由
一、訊據被告對事實欄所示犯行於本院審理中坦承不諱（本院卷第183頁），核與證人即告訴人鄧惠倫於警詢中之指述相符（偵卷第14-15頁），並有被告手機對話紀錄翻拍照片、○○市政府警察局○○分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、偵查隊及派出所員警職務報告、109年10月19日函暨胡宇浩向告訴人取得提款卡之監視器畫面、監視器設置位置示意圖、車號000-0000號小客車行車軌跡、汽車出租單、承租人證件、提領款項之監視器翻拍照片、內政部警政署刑事警察局偵七大隊員警職務報告、上開3銀行帳戶之對帳單與交易明細表、○○帳戶綜合月對帳單（偵卷第18-33、60-61、81-111、116、123-127、130、133頁，原審卷一第373頁，原審卷二第37-39頁），另有扣案之手機1支、現金12萬元可憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。
二、被告雖辯稱：本案與已確定之本院110年度上訴字第3257號詐欺案件（下稱前案）為同一案件，均係被告於同一日之領款行為，本案為前案確定判決既判力所及，應諭知免訴（本院卷第168、184頁）。然按刑法處罰之加重詐欺取財罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（108年度台上字第274號判決意旨參照）。本案與前案雖均係被告加入同一詐欺集團從事車手工作，並於108年8月19日從事提領款項之行為，惟前案之被害人為 卜千玲 （有該案判決書可參《本院卷第146頁》），與本案被害人（鄧惠倫）並不相同，被告並非侵害同一人之財產法益，前案與本案非屬裁判上一罪或實質上一罪之關係，本案自非前案確定判決效力所及，被告主張本件應諭知免訴判決，顯不可採。
三、從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
貳、論罪部分
一、按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之。告訴人遭詐欺集團成員施用詐術而受騙交出本案3帳戶之金融卡，經胡宇浩所屬集團成員交予被告後，由被告持卡插入自動櫃員機鍵入密碼而冒充為告訴人本人擅自提領，屬刑法第339之2第1項所謂之「不正方法」。
二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告與集團成員各自分擔事實欄所載行為之一部，相互利用彼此之行為，以達遂行詐欺告訴人財物之目的，其與該集團成員間就詐欺取財及洗錢犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
三、檢察官雖未於起訴書犯罪事實欄敘及被告非法由自動付款設備取財犯行，然此與已起訴之加重詐欺取財及洗錢部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且本院審理時已諭知此部分犯罪事實及所犯法條（本院卷第167頁），並經被告及辯護人辯論，自得就此部分併予審理。
四、被告前因①施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第538號判處有期徒刑8月，並經本院以104年度上訴字第1608號判決駁回上訴確定；②竊盜案件，經原審法院以104年度簡字第4944號判處有期徒刑5月確定，上開2案接續執行，於106年4月28日執行完畢；③嗣上開2案雖與其他施用及持有毒品、竊盜等案件經本院以106年度聲字第2814號裁定定應執行刑為有期徒刑4年2月，並經最高法院以106年度台抗字第915號裁定抗告駁回確定，有本院前案紀錄表可查，惟①、②案已執行完畢，自不因嗣後與他罪定應執行刑而影響已執行完畢之事實。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前科含竊盜案件，與本件同為侵害他人財產法益之犯罪，且其係在前開③案之108年12月17日假釋後相隔8月再犯，可見其對刑罰反應力薄弱，有依累犯規定加重其刑之必要，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、按想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第3563號、第4405號判決意旨參照）。被告就其加入本件詐欺集團擔任車手取款再層轉其他成員之事實，於本院審判中自白，原應就其所犯洗錢罪，依洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟被告所犯洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，併此說明。
六、至辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第171頁），惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。近年詐騙集團盛行，造成多數被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，其行徑廣為社會大眾所髮指，而被告正值壯年，竟不思循正當途徑謀取財物，加入詐欺集團擔任車手工作，藉此牟取不法利益，其所為危害社會秩序，在客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，是本院綜合各情，認被告所犯上開罪行，並無科以最低刑度仍嫌過苛而情輕法重，自無從依刑法第59條之規定酌減其刑。
參、撤銷改判、量刑及沒收之說明
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：被告參與組織之詐欺數案中，最先繫屬於法院之案件為臺灣○○地方法院109年度金訴字第281號（於109年12月16日繫屬），且經本院以110年度上訴字第3257號論以參與犯罪組織罪，並經最高法院駁回上訴確定；而本案於109年12月30日繫屬原審法院，其繫屬日期在後，此有臺灣○○地方檢察署函上法院收狀戳章及上開判決書可憑（原審卷一第7頁，本院卷第111、145-158頁），基於禁止雙重評價原則，本件毋庸論以參與犯罪組織罪，原審誤論此罪，其認事用法顯有未洽。
二、被告上訴理由略以：①本案不能論以參與犯罪組織罪，②本案及前案（本院110年度上訴字第3257號詐欺案件）均係被告擔任車手取款工作，然原審判處有期徒刑1年8月，較前案判處1年2月之刑度為重，量刑顯然失衡（本院卷第183-184頁）。就被告主張不應論以參與犯罪組織罪部分，其上訴為有理由；然就其指摘原審量刑失衡部分，因個案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，尚難比附援引，亦不得執為指摘原判決量刑不當、違法之論據，況被告於本案提領之金額高達85萬9千元，顯較其在前案提領之金額15萬元為高，被告所為造成本案告訴人財產上之嚴重損失，其犯罪情節與所生損害均重於前案，被告主張原審量刑失衡，並無理由。是被告提起本件上訴，部分有理由、部分無理由，而原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告時值壯年、非無謀生能力，竟不思以正途賺取錢財，貪圖獲利而加入詐欺集團擔任取款車手，提領告訴人帳戶內之金額高達85萬9千元，復將款項交予不詳之人，製造金流斷點，掩飾詐欺集團之不法所得去向，妨害金融市場及民生經濟，兼衡其終坦承犯行，未與告訴人達成和解或賠償損害，暨其犯罪動機、目的、手段，自陳國中肄業、尚須扶養母親等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分
（一）扣案之手機1支，為被告所有、供犯罪所用之物，業據被告供承明確（偵卷第11頁），並有被告與詐欺集團成員之對話紀錄翻拍照片（偵卷第25-33頁）可佐，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
（二）扣案之○○帳戶提款卡1張為告訴人所有、遭詐欺集團成員騙取供本案犯罪所用，然提款卡可申請補發、財產價值甚微；而扣案之交易明細表3張僅係被告領款之證明，非屬供犯罪所用之物，上開物品均欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。另扣案之交易明細表1張（偵卷第23頁左方）與本案無關，亦不予沒收。又扣案之現金12萬元，業經原審法院裁定發還予告訴人，有上開裁定附卷可參（原審卷二第147-148頁），依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。
（三）被告於原審及本院審理中均否認獲得報酬（原審卷一第257頁，原審卷二第53頁，本院卷第181頁），且本件並無證據證明被告有因本案犯行獲有不法利益，自無犯罪所得沒收之問題，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國111年5月31日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥年法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國111年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表：
編號帳戶提領時間提領地點提領金額1○○帳戶109年8月19日0時50分10秒○○市○○區○○街0段00○0號100,000元2○○帳戶109年8月19日0時51分45秒○○市○○區○○街0段00○0號100,000元3○○帳戶109年8月19日0時56分15秒○○市○○區○○街0段0號20,000元4○○帳戶109年8月19日0時57分32秒○○市○○區○○街0段0號20,000元5○○帳戶109年8月19日0時58分58秒○○市○○區○○街0段0號20,000元6○○帳戶109年8月19日1時0分13秒○○市○○區○○街0段0號20,000元7○○帳戶109年8月19日1時1分27秒○○市○○區○○街0段0號20,000元8○○帳戶109年8月19日1時2分39秒○○市○○區○○街0段0號20,000元9○○帳戶109年8月19日1時7分5秒○○市○○區○○路00號20,000元10○○帳戶109年8月19日1時8分23秒○○市○○區○○路00號20,000元11○○帳戶109年8月19日1時9分10秒○○市○○區○○路00號20,000元12○○帳戶109年8月19日1時14分42秒○○市○○區○○○街00號20,000元13○○帳戶109年8月19日1時15分51秒○○市○○區○○○街00號20,000元14○○帳戶109年8月19日1時18分31秒○○市○○區○○街00○00號20,000元15○○帳戶109年8月19日1時19分29秒○○市○○區○○街00○00號20,000元16○○帳戶109年8月19日1時20分28秒○○市○○區○○街00○00號20,000元17○○帳戶109年8月19日1時57分54秒○○市○○區○○街0段0號20,000元18○○帳戶109年8月20日0時43分50秒○○市○○區○○路0段00號1樓20,000元19○○帳戶109年8月20日0時45分17秒○○市○○區○○路0段00號1樓20,000元20○○帳戶109年8月20日0時45分59秒○○市○○區○○路0段00號1樓20,000元21○○帳戶109年8月20日0時46分31秒○○市○○區○○路0段00號1樓20,000元22○○帳戶109年8月20日0時47分0秒○○市○○區○○路0段00號1樓20,000元23○○帳戶109年8月20日0時47分32秒○○市○○區○○路0段00號1樓19,000元24○○帳戶109年8月20日1時20分6秒○○市○○區○○街0段00○0號20,000元25○○帳戶109年8月20日1時21分28秒○○市○○區○○街0段00○0號20,000元26○○帳戶109年8月20日1時22分37秒○○市○○區○○街0段00○0號20,000元27○○帳戶109年8月20日1時23分34秒○○市○○區○○街0段00○0號20,000元28○○帳戶109年8月20日1時24分30秒○○市○○區○○街0段00○0號20,000元29○○帳戶109年8月20日1時25分30秒○○市○○區○○街0段00○0號20,000元30○○帳戶109年8月20日1時30分50秒○○市○○區○○街0段0號20,000元31○○帳戶109年8月20日1時31分56秒○○市○○區○○街0段0號20,000元32○○帳戶109年8月20日1時33分5秒○○市○○區○○街0段0號20,000元33○○帳戶109年8月20日1時34分12秒○○市○○區○○街0段0號20,000元34○○帳戶109年8月20日1時38分34秒○○市○○區鎮○街00號20,000元35○○帳戶109年8月20日1時40分2秒○○市○○區鎮○街00號20,000元