臺灣高等法院111年度上易字第365號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第365號刑事判決

裁判日期：民國111年05月31日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第365號上訴人即被告 吳怡臻 選任辯護人 洪維廷 律師
邱錞榆 律師（言詞辯論終結後解除委任）上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第635號，中華民國110年12月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第9957號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳怡臻犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應依臺灣桃園地方法院一一一年度訴字第一五五號損害賠償事件民國一一一年四月二十五日和解筆錄所示之和解內容（如附件所示）為給付。
事實
一、吳怡臻於民國106年11月間某日，以其在手機線上遊戲「最強獵人」上所申設之暱稱「溫柔」之遊戲帳號，結識 王伯聖 後，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、詐欺得利之犯意，明知無意與王伯聖交往，仍自稱為來自香港之「 吳歆妍 」，利用頻繁與王伯聖在上開線上遊戲、門號0000-000000號行動電話（該門號為吳怡臻向不知情之 劉芙名 所借得）及通訊軟體LINE（LINE暱稱「研」）聯繫，使王伯聖誤以為2人已發展成為男女朋友關係。吳怡臻見時機成熟，遂接續向王伯聖佯稱：因家人涉入刑案、帳戶被凍結須繳納保證金、因向酒店借款而須償還利息、因經濟困窘無力支付購物或電信、有線電視收視費用云云，王伯聖陷於吳怡臻虛構之感情關係，未予生疑，乃應吳怡臻要求：⑴於附表一各編號所示之匯（存）款時間，以其所開立之郵局帳戶（局號：0000
000、帳號：0000000，下稱王伯聖郵局帳戶）、友人於新光商業銀行所設立帳戶（帳號：000000000000號）或無摺存款之方式，將如附表一各編號所示之金額，以匯款或臨櫃存款方式至吳怡臻所指定之 吳泓緯 所開立之玉山銀行楊梅分行帳戶（帳號：0000000000000號，下稱吳泓緯玉山銀行帳戶，此帳戶為吳怡臻向不知情之吳泓緯所借用）及吳怡臻所開立之郵局帳戶（局號：0000000、帳號：0000000，下稱吳怡臻郵局帳戶），並旋遭吳怡臻提領花用殆盡，合計詐得新臺幣（以下同）423,960元；⑵將其所持有之永豐商業銀行信用卡（卡號：0000-0000-0000-0000，下稱王伯聖永豐商銀信用卡）之卡號、有效期限等資料告知吳怡臻，由王伯聖自行或吳怡臻於附表二編號2至6、8至9、11至16所示消費（刷卡）時間，使用王伯聖永豐商銀信用卡刷卡消費，吳怡臻因而詐得如附表二編號2至6、8、11至16所示之財物（其中附表二編號9所示消費，乃支付附表二編號6所示財物之第2期分期款）；⑶由其使用永豐商銀信用卡於附表二編號1、7、10所示消費（刷卡）時間，代吳怡臻支付如附表二編號1、7、10所示之有線電視、電信服務費用，吳怡臻因而詐得使用有線電視、電信服務之財產上不法利益。
二、案經王伯聖訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、上訴審理範圍：㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴
者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」，刑事訴訟法第348條第1項、第2項分別定有明文，而依修正理由所載，該條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。
㈡原判決就上訴人即被告吳怡臻被訴如原判決附表四各編號所
示之詐欺取財、詐欺得利罪嫌，或認與被告無涉，或認無證據證明為被告所為，以無足夠積極證據證明被告有該等部分犯罪，而不另為無罪之諭知（見原判決書第7頁），檢察官就此部分並未提起上訴，而被告上訴意旨僅認原判決量刑過重，請求從輕量刑及諭知緩刑宣告，是其顯僅就原判決有罪部分上訴甚明，則上開被訴同涉詐欺犯行而經原審不另為無罪諭知部分，依前引刑事訴訟法第348條第2項但書規定，即因未上訴而確定，不在本院審理範圍，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及選任辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷第68頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即告訴人王伯聖、證人劉芙名、吳泓緯證述相符，並有王伯聖郵局帳戶交易明細、存摺內頁、吳泓緯玉山銀行帳戶交易明細、吳怡臻郵局帳戶交易明細、王伯聖永豐商銀信用卡刷卡帳單、永豐商業銀行消費金融處108年12月16日函附之王伯聖永豐商銀信用卡107年3、4月交易明細、遠傳電信股份有限公司108年8月13日遠傳(發)字第10810705857號函暨函附門號申請、移轉（一退一租）、109年1月13日遠傳（發）字第10910100197號函附107年3月24日、同年月26日以王伯聖永豐商銀信用卡繳納電信費用明細、富邦媒體科技股份有限公司109年1月13日(109)富邦媒字第203號函附以王伯聖永豐商業信用卡之交易紀錄、九易宇軒股份有限公司109年1月16日九易宇軒(109)字第10901003號函、南桃園有限電視(股)公司109年1月31日南總字(109)第0019號函、橘熊科技股份有限公司109年2月3日(109)橘管行字第1090203001號函附以王伯聖永豐商業信用卡之交易紀錄、告訴人王伯聖於107年3月23日所簽立之切結書、王伯聖與「吳歆妍」遊戲對話截圖畫面、LINE對話紀錄等件附卷可稽，足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，所詐得者為現實之財物，而刑法第339條第2項之詐欺得利罪，係指以詐術取得同條第1項之物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言，倘所詐欺者，係可具體指明之物，即應論以同條第1項之詐欺取財罪。是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（附表一、附表二編號2至6、8至9、11至16部分）、同條第2項之詐欺得利罪（附表二編號1、7、10部分）。又被告係基於單一之詐欺犯意，利用告訴人誤信情感關係所產生信賴之同一機會，於密接之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
二、被告以一行為觸犯刑法第339條第1項之詐欺財罪及同條第2項之詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
三、又起訴書犯罪事實欄業已敘明被告施詐獲有有線電視、電信服務費用清償之利益，僅漏引刑法第339條第2項詐欺得利罪之法條，本院已於審理時補充告知上開罪名（本院卷第65、111頁），無礙於被告防禦權之行使。
肆、撤銷改判之理由：
一、原判決以被告所犯事證明確，而予以論罪科刑，並就犯罪所得財物及財產上利益諭知沒收及追徵，固無違誤，惟被告提起上訴後，已完全坦承犯行而無匿飾，復與告訴人達成和解並已為部分給付，有和解筆錄及本院公務電話來電紀錄表在卷可佐，此部分涉及量刑事由暨沒收範圍之變更，原判決未及審酌此節，而有未洽。被告以上開事由，請求從輕量刑，為有理由。而原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取財物及生活所需，竟以假交友真詐財之方式向告訴人施詐行騙，所為確屬不該，酌以前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告之前科素行、本案犯罪動機、手段、所詐得財物及不法利益之數額、價值，在本院終能全然坦承犯行無所匿飾，且已與告訴人和解成立，並為部分給付，進而取得告訴人之諒解，已見彌縫態度，更見悛悔之意之犯後態度，告訴人並來電表示希望對被告從輕量刑，兼衡自承國中畢業之智識程度、已婚育有一子之家庭生活情況，目前打工之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分被告因本案詐欺犯行而不法獲取之如附表三編號1至3所示財物及財產上利益，均未扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收暨諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞，得不予宣告，為刑法第38條之2第2項所明文規定，被告與告訴人已於原審法院111年度訴字第155號損害賠償事件成立和解，被告同意給付告訴人55萬元，此數額已逾如附表三編號1至3所示財物及財產上利益，且被告已依和解內容給付第一期款15萬元，此有和解筆錄及本院公務電話來電紀錄表在卷可佐，嗣仍應依和解內容按月清償2萬元，依上開規定，若再為宣告沒收或追繳，實有過苛之虞，爰不另為沒收或追繳之宣告。
四、緩刑宣告之說明：被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可按，且於本院審理時已全然坦承犯行，態度尚屬良好，且已履行部分和解條件，均如前述，足認被告已具悛悔之意，經此偵、審教訓及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞。本院因認上開宣告之刑以暫不執行為適當。被告上訴請求宣告緩刑，同有理由，爰諭知緩刑3年，用啟自新。惟因仍有和解條件未履行，爰參酌和解筆錄之內容，諭知被告應依原審法院111年度訴字第155號損害賠償事件111年4月25日和解筆錄所示之和解內容（如附件所示），向告訴人支付損害賠償（目前被告已支付第1期款15萬元），以維護告訴人權益，而此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項之規定，亦得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，被告提起上訴後，經檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中華民國111年5月31日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官王耀興法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林君縈中華民國111年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號匯（存）款時間匯（存）入帳戶金額（新臺幣）備註1107年1月27日18時59分許吳泓緯玉山銀行帳戶500元2107年1月28日15時28分 許同 上1,000元3107年1月31日13時25分許同上5,500元4107年2月1日15時12分許同上6,000元5107年2月5日11時54分許同上20,000元6107年2月8日12時12分許同上4,500元7107年2月15日0時59分許同上30,000元8107年2月15日15時48分許同上3,085元9107年2月21日15時54分許同上10,000元10107年2月21日20時11分許同上6,000元11107年3月1日19時20分許同上12,985元跨行存款12107年3月1日19時21分許同上1,985元跨行存款13107年3月1日19時23分許同上15,000元14107年3月6日21時56分許同上7,500元15107年3月10日14時20分許同上4,985元跨行存款16107年3月11日17時49分許同上2,000元17107年3月11日21時11分許同上1,000元18107年3月16日15時55分許同上5,000元19107年3月17日7時47分許吳怡臻郵局帳戶7,000元20107年3月25日16時1分許同上22,000元21107年4月2日17時29分許同上15,000元22107年4月3日9時54分許同上4,950元23107年4月5日20時35分許同上11,000元24107年4月6日21時48分許同上4,985元25107年4月7日11時14分許同上2,985元26107年4月10日19時50分許同上9,000元27107年4月11日7時46分許同上1,000元28107年4月11日22時23分許同上4,000元29107年4月12日23時20分許同上10,000元30107年4月13日15時3分許同上14,000元31107年4月13日23時30分許同上3,000元32107年4月14日10時14分許同上2,000元33107年4月16日7時40分許同上11,000元34107年4月16日19時11分許同上2,000元35107年4月19日12時36分許同上11,000元36107年4月20日21時36分許同上5,000元37107年4月22日20時33分許同上6,000元38107年4月22日23時40分許同上3,000元39107年4月25日12時28分許同上4,000元40107年4月27日7時29分許同上10,000元41107年4月28日16時49分許同上5,000元以新光商銀帳戶帳號末五碼為83311匯入42107年5月2日12時21分許同上20,000元43107年5月3日15時14分許同上4,000元44107年5月4日14時58分許同上6,000元45107年5月5日12時28分許同上5,000元46107年5月8日12時27分許同上20,000元以新光商銀帳戶帳號末五碼為83311匯入47107年5月9日12時38分許同上10,000元以新光商銀帳戶帳號末五碼為83311匯入48107年5月13日0時50分許同上15,000元49107年5月13日11時49分許同上15,000元50107年5月14日16時26分許同上6,000元51107年5月14日22時11分許同上3,000元52107年5月15日21時37分許同上3,000元53107年5月16日9時10分許同上6,000元54107年5月16日9時48分許同上6,000元合計423,960元附表二：
編號消費（刷卡）時間消費(刷卡)店家金額（新臺幣）詐得財物/財產上利益備註1107年3月23日遠傳電信股份有限公司2,662元門號0000-000000之107年2月電信費用2107年3月26日富邦momo-EC590元【MITiLOOK】日本大和防蹣抗菌x3M吸濕排汗灰色水洗枕2入收貨人/簽收人：吳怡臻收貨地點：超取店家7-11梅獅門市商品配達日期：107年3月28日3107年3月26日富邦momo-EC925元【Warm】雙噴頭香氛負離子超音波水氧機W-180白加贈澳洲單方純精油10mx3瓶收貨人/簽收人：吳怡臻收貨地點：桃園市○○區○○路0段00號商品配達日期：107年3月28日4107年3月26日富邦momo-EC1,180元【BUHO】雙人四件式鋪棉奇夜童話兩用被床包組收貨人/簽收人：吳怡臻收貨地點：超取店家7-11梅獅門市商品配達日期：107年3月29日5107年3月26日富邦momo-EC1,288元【水龍吟】100%真皮吸金四寶招財長夾(招財金色）收貨人/簽收人：吳怡臻收貨地點：超取店家7-11梅獅門市商品配達日期：107年3月29日6107年3月26日富邦momo-EC000000001,306元(右列商品總價15,650元，分12期支付，此為第1期價金1,306元)【APPLE】IPHONE6S32G，另贈【USAMS】二合一收納數據線(Micro&Lighthing）及MP-10050可充式鋰行動電源收貨人/簽收人：吳怡臻收貨地點：超取店家7-11梅獅門市商品配達日期：107年3月28日7107年3月26日遠傳電信股份有限公司2,527元(起訴書附表誤載為2,627元）門號0000-000000之107年3月電信費用8107年3月26日富邦momo-EC1,930元【魔力家】髒吸吸手持式除蹣吸塵器-有線插電款-臥室除蹣組收貨人/簽收人：吳怡臻收貨地點：超取店家7-1梅獅門市商品配達日期：107年3月29日9107年3月26日富邦momo-EC1,304元（同編號6商品之第2期價金）同編號6同編號610107年3月27日南桃園有線電視股份有限公司1,530元南桃園有線電視服務費用申裝人： 范聖杰 裝機地址：桃園市○○區○○路0段00巷0號5樓11107年3月27日富邦momo-EC842元【iRoom優倍適】MissCherry萬用真空壓縮收納袋11件組收貨人/簽收人：吳怡臻收貨地點：超取店家7-11梅獅門市商品配達日期：107年3月29日12107年3月28日富邦momo-EC1,700元【Lust生活寢具】《五星級飯店專用-羽絨枕》1.8KG《送飯店歐式提花枕套》2組，各850元收貨人/簽收人：吳怡臻收貨地點：桃園市○○區○○路0段00號商品配達日期：107年3月30日13107年3月31日富邦momo-EC236元(右列商品總價2,755元，分12期支付，此為第1期價金236元）【ceecco】米雪兒高彈力鋼健康護背床墊(5尺)收貨人/簽收人： 翁錦香 （即吳怡臻之母）收貨地點：臺南市○○區○○路000巷00號商品配達日期：107年4月16日14107年4月1日OB嚴選(橘熊科技)689元輕水洗背後修身設計軍風短風衣/外套（丈青色）訂購人/收件人：吳怡臻收貨地點：桃園市○○區○○路0段00巷0號5樓（已取貨)15107年4月3日網路購物-91APP代收服務430元【黛瑪Daima】女性內衣超值2套組收件人：翁錦香收貨地點：臺南市○○區○○路00號7-11鹽水門市（已取貨）16107年4月3日OB嚴選(橘熊科技)528元法式蕾絲深V無鋼圈內衣、質感蕾絲拼接舒適美型內褲訂購人：吳怡臻收件人：翁錦香收貨地點：臺南市○○區○○路000巷00號（已取貨)附表三：
編號名稱、數量1未扣案之犯罪所得新臺幣423，960元(附表一部分）2未扣案之犯罪所得新臺幣6，719元(附表二編號1、7、10部分)3未扣案之如附表二編號2至6、8至9、11至16所示犯罪所得財物（價值合計新臺幣12，948元）附件