裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第319號刑事判決
裁判日期：民國111年05月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第319號上訴人即被告 彭祥軒 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第237號，中華民國110年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第2152號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
彭祥軒共同犯重傷害罪，處有期徒刑伍年貳月；又共同犯重傷害罪，處有期徒刑伍年，應執行有期徒刑伍年肆月。
犯罪事實
一、彭祥軒於民國109年8月間，與 莊明書 之姪 莊評強 發生行車事故，莊明書出面與彭祥軒協調賠償事宜，雙方並約於110年1月31日晚間在新竹市○區○○路000號由莊明書經營之鐵路便當店洽談，彭祥軒於當日21時50分許赴約至上址時，突遭身分不詳之男子毆打，彭祥軒認為是莊明書所指使，遂心生不滿，即邀集身分不詳、綽號為「太子」、「 阿寶 」之成年男子（起訴書所載 范辰羽 部分，依卷內所存事證尚無從認定為范辰羽，且范辰羽部分，業經臺灣新竹地方檢察署檢察官以110年度偵緝字第546號為不起訴處分），由彭祥軒駕駛其向不知情友人 楊宗翰 借用之車牌號碼000-0000號自用小客車載同「太子」、「阿寶」等人，前往向莊明書尋求報復，彭祥軒即與「太子」、「阿寶」共同基於重傷害故意之犯意聯絡，於110年2月1日19時許，頭戴面罩在上址鐵路便當店騎樓處，待莊明書現身，即由彭祥軒手持西瓜刀朝莊明書之頭部、頸部等部位及四肢猛力砍殺，「太子」、「阿寶」則分持球棍毆打莊明書，莊明書因遭砍殺、毆打無力反抗而倒臥在地時，適莊明書之配偶 任梅玲 聽聞莊明書叫喊聲前來查看，見狀即趴臥在莊明書身上，彭祥軒雖預見持西瓜刀繼續朝莊明書砍殺可能將同使任梅玲受有重傷害，卻仍不罷手而另基於重傷害任梅玲之不確定故意，接續持西瓜刀朝莊明書、任梅玲揮砍數刀後方與「太子」、「阿寶」一同逃逸，嗣莊明書、任梅玲送醫救治後，仍致莊明書受有頭皮、頸部、雙上肢、雙下肢、左臀、會陰撕裂傷合併肌肉神經斷裂及右尺骨骨裂之傷勢，經診治後因右上肢及左下肢數十條肌肉斷裂致永久運動功能喪失，即使長期復健仍無法恢復，右上肢肌皮神經及撓神經受損致部分感覺功能喪失，使其腕關節及手指無法運動，加上右上肢肌肉嚴重損傷導致肘及腕關節喪失機能，左下肢總腓神經斷裂和多處肌肉損傷導致垂足及肌肉運動不良而受有重傷害，任梅玲則受有左手腕切割傷併尺骨骨折及神經、血管、肌腱斷裂（其左前臂12公分撕裂傷併左側遠端尺骨骨折、左側尺神經斷裂、左側3、4、5指多條屈肌及伸肌韌帶斷裂）之傷勢，經手術治療後，其回復率大約至多剩50%功能，已嚴重減損左手之機能，而同受有重傷害。
二、案經莊明書、任梅玲訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告彭祥軒（下稱被告）及其辯護人，就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據，均表示沒有意見、同意有證據能力（見本院卷第53頁至第58頁、第105頁至第108頁），且迄至言詞辯論終結前，亦未再就證據能力部分聲明異議，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第110頁
至第112頁），核與證人即告訴人莊明書、任梅玲於警詢、偵訊時所證述之情節大致相符（見新竹地檢署110年度偵字第2152號偵查卷【下稱偵查卷】第10頁至第12頁、第13頁至第15頁、第43頁至第44頁反面、第69頁至第70頁反面），並有110年2月1日18時59分、19時許案發現場旁之監視器影像翻拍照片、110年2月1日19時6分至8分許案發現場之警方密錄器影像翻拍照片、新竹市中山路與西大路口之監視器影像（被告等3人駕駛白色小客車至案發現場旁）翻拍照片、本件現場涉案車輛與車牌號碼000-0000號自用小客車之車頭、車尾比對照片、110年2月1日18時56分至19時7分許車牌號碼000-0000號自用小客車之路口監視器影像翻拍照片、告訴人莊明書之國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院（下稱新竹國泰綜合醫院）110年2月2日診斷證明書、告訴人任梅玲之南門綜合醫院110年2月2日乙種診斷證明書、偵查 佐張家文 出具之偵查報告、本案犯罪嫌疑人特徵（右手肘包紮）與被告彭祥軒（右前臂近手肘處包紮）比對照片、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表及監視器、警方密錄器影像檔案光碟（置於110偵2152號卷後附存放袋內）等件（偵查卷第17頁至第19頁、第20頁至第21頁反面、第22頁至第25頁、第29頁至第30頁、新竹地檢署110年度他字第448號偵查卷【下稱他字卷】第4頁至第5頁、第14頁正反面、第63頁）在卷可稽。
㈡又按毀敗或嚴重減損一肢以上之機能者為重傷，刑法第10條
第4項第4款已有明定。告訴人莊明書所受頭皮、頸部、雙上肢、雙下肢、左臀、會陰撕裂傷合併肌肉神經斷裂及右尺骨骨裂之傷勢，經診治後因右上肢及左下肢數十條肌肉斷裂致永久運動功能喪失，即使長期復健仍無法恢復，右上肢肌皮神經及撓神經受損致部分感覺功能喪失，使其腕關節及手指無法運動，加上右上肢肌肉嚴重損傷導致肘及腕關節喪失機能，左下肢總腓神經斷裂和多處肌肉損傷導致垂足及肌肉運動不良等情，有前開告訴人莊明書之診斷證明書、新竹國泰綜合醫院110年3月15日（110）竹行字第1100000123號函及函附告訴人莊明書之病歷、傷勢照片、同院110年6月3日（110）竹行字第1100000258號函（見偵查卷第97頁至第150頁、原審卷第91頁）可佐，而告訴人任梅玲所受左手腕切割傷併尺骨骨折及神經、血管、肌腱斷裂之傷勢，手術紀錄記載其左前臂12公分撕裂傷併左側遠端尺骨骨折、左側尺神經斷裂、左側3、4、5指多條屈肌及伸肌韌帶斷裂，經手術治療後其回復率大約至多剩50%功能，已嚴重減損左手之機能，亦有前開告訴人任梅玲之診斷證明書及南門綜合醫院110年3月8日（110）南綜醫字第155號函及函附告訴人任梅玲之急診病歷、傷勢照片、同院110年4月1日（110）南綜醫字第223號函（見偵查卷第84頁至第96頁反面、原審卷第53頁）可參，且於本院審理中，經本院再函詢南門綜合醫院、新竹國泰綜合醫院，經南門綜合醫院函覆以：任梅玲無回本院復健，其傷勢有嚴重減損左手之機能；新竹國泰綜合醫院則函覆以：任梅玲、莊明書後續皆無至本院復健科就診，故無法評估身體復健情形、傷勢回復可能性，及有無達至毀敗或嚴重減損一肢以上機能，有南門綜合醫院111年3月21日（111）南綜醫字226號函、新竹國泰綜合醫院111年4月12日（111）竹行字第1110000152號函在卷可佐（見本院卷第77頁、第93頁），因認告訴人莊明書右上肢、左下肢以及告訴人任梅玲之左上肢之機能客觀上均已嚴重減損，而符合刑法重傷害之定義。
㈢關於被告主觀上具有重傷害告訴人莊明書、告訴人任梅玲之故意、不確定故意：
⒈按殺人未遂與重傷害之區別，視其犯罪之故意為斷，被害人
受傷之程度、被害人之受傷部位是否致命、被害人之傷痕多寡與輕重如何僅供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與重傷害之絕對標準。換言之，殺人罪、重傷害罪之區別，乃以被告行為時主觀上之犯意而定，至論被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等項因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪之認定資料，惟仍須衡以行為人與被害人間之恩怨仇隙、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否屬於偶發狀況、行為時之態度並應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及行為人事後之態度及其他客觀之具體情事，加以綜合判斷，始得推認判定行為人行兇之際究係殺人罪或重傷害罪之犯意。
⒉查被告於本院審理時業已坦認有重傷害告訴人莊明書之故意
及重傷害告訴人任梅玲之不確定故意，而被告與告訴人莊明書、任梅玲前無其他恩怨或仇隙，本案爭端僅因被告於109年8月間，與告訴人莊明書之姪莊評強發生行車事故，告訴人莊明書遂出面與被告協調賠償事宜，雙方並約於110年1月31日晚間在告訴人莊明書經營之鐵路便當店洽談，然被告於赴約至上址時，突遭身分不詳之男子毆打，被告認為是告訴人莊明書所指使，遂心生不滿，即邀集「太子」、「阿寶」前往報復，尚難認為雙方有何深仇大恨釀成剝奪他人生命之動機及故意。參以告訴人莊明書雖所受前揭傷勢，被告當時為求報復、發洩心中不滿，其動機僅為報復前晚遭毆打之事，固然如以西瓜刀砍向人體頭、頸部、四肢，極易造成重傷結果，此乃具有一般常識及生活經驗之人所知之事，然告訴人莊明書前開傷勢多有集中於四肢之情，尚難僅以告訴人莊明書之傷勢，即認被告有要致告訴人莊明書於死，或認識其行為可能導致告訴人莊明書死亡，仍執意為之之情；至被告見告訴人任梅玲突趴臥告訴人莊明書身上時，主觀上當知持續揮刀有可能砍到告訴人任梅玲並造成重傷害結果，告訴人任梅玲左手所受刀傷使其左側遠端尺骨骨折，亦有前揭南門綜合醫院110年3月8日（110）南綜醫字第155號函及函附告訴人任梅玲之急診病歷、傷勢照片（見偵查卷第84頁至第96頁反面）可參，益徵被告此時揮刀力道仍猛烈，被告此時主要目的雖非重傷害告訴人任梅玲，卻仍為報復告訴人莊明書，見告訴人任梅玲突趴臥告訴人莊明書身上，仍持續以西瓜刀大力朝告訴人任梅玲、莊明書揮砍，主觀上當具有重傷害告訴人任梅玲之不確定故意無訛。
⒊公訴意旨雖認被告對告訴人莊明書、任梅玲具有殺人故意，
惟被告僅係出於報復告訴人莊明書之目的，方邀集「太子」、「阿寶」前往報復，惟被告與告訴人莊明書、任梅玲前無其他恩怨或仇隙，要難僅以告訴人莊明書之傷勢，即認被告有要致告訴人莊明書、任梅玲於死，或認識其行為可能導致告訴人莊明書、任梅玲死亡，仍執意為之之不確定故意，併此敘明。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第278條重傷害罪。公訴意旨認被告係
涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未合，已如前述，惟基本社會事實既屬同一，本院自得於告知應變更之罪名（見本院卷第113頁），而無礙被告防禦權之行使後，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而為審理，附此敘明。
㈡被告與「太子」、「阿寶」就前揭重傷害告訴人莊明書、任
梅玲之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢被告於前揭時、地持西瓜刀朝告訴人莊明書之頭部、頸部等
部位及四肢砍殺，於告訴人任梅玲見狀趴臥在告訴人莊明書身上，仍接續持西瓜刀朝告訴人莊明書、任梅玲揮砍數刀，係於密切之時、地為之，且分別侵害告訴人莊明書、任梅玲之身體法益，各係出於單一之重傷害告訴人、任梅玲之犯意為之，均應為接續犯，而各論以一罪。
㈣被告就重傷害告訴人莊明書、任梅玲之犯行，其行為可獨立
區分，分係基於個別之重傷害直接故意、不確定故意犯意為之，且係侵害不同告訴人之身體法益，是其所犯重傷害罪2罪，犯意各別，應予分論併罰。
三、不另為無罪諭知部分公訴意旨及檢察官當庭補充起訴法條，另以：被告首謀而邀集身分不詳、綽號為「太子」、「阿寶」之成年男子前往報復，彭祥軒即與「太子」、「阿寶」共同基於在公共場所聚集3人以上施強暴之犯意聯絡，於110年2月1日19時許，前往上址鐵路便當店騎樓處，施強暴脅迫，因認被告此部分亦涉犯刑法第150條第2項第1款、第1項之在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴而首謀及下手實施罪嫌云云（見原審卷第74頁）。此部分檢察官固以被告邀集「太子」、「阿寶」，持西瓜刀、球棍至前往告訴人莊明書上址鐵路便當店騎樓處，施強暴脅迫，為其主要之論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條分別定有明文。又刑事訴訟法上認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而採此他項事實，本於推理之作用，足以證明待證事項者，方為合法，若係憑空之推想，則尚非間接證據，且如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。刑法第150條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，公然聚眾，施強暴脅迫，始與該罪相符，如公然聚眾實施強暴脅迫之目的係在另犯他罪，除應成立其他相當之罪名外，不能論以妨害秩序罪。依上所述，必須在行為人不構成其他以聚眾施強暴脅迫為要件之罪之場合，始有刑法第150條之罪適用之餘地，是其性質係補充性及概括性之規定。本案被告係出於報復告訴人莊明書之目的，方邀集「太子」、「阿寶」共同為前開重傷害之犯行，業如前述，即難認被告就此部分另成立刑法第150條第2項第1款、第1項之妨害秩序罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認該部分如成立犯罪與其前揭論罪科刑之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被告係分別基於重傷害之直接故意、不確定故意對告訴人莊
明書、任梅玲為本件犯行，業如前述，原判決認定被告係基於殺人之故意對告訴人莊明書為本件犯行，而認被告對告訴人莊明書所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；就告訴人任梅玲部分，則係基於重傷害之不確定故意為之，認被告此部分所為係犯刑法第278條第1項重傷害罪，且認被告所為係屬一行為，而依想像競合犯，從一重論以殺人未遂罪，均有未恰。
⒉原判決另認被告所為亦涉犯刑法第150條第2項第1款、第1項
之在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴而首謀及下手實施罪，同有可議，已如前述，亦有未當。⒊綜上，被告以其係傷害故意提起上訴部分，固屬無由，然其
於本院審理時業已坦認係基於重傷害故意為本案犯行，並經本院認定如前，則被告上訴所陳其主觀上並無殺害告訴人莊明書故意，並請求從輕量刑部分，即非無由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告縱因本件案發前一日遭毆
打而心有不滿，亦應循法律途徑解決，詎其竟邀集「太子」、「阿寶」持西瓜刀、球棍前往向告訴人莊明書報復，而為上揭犯行，視法律為無物，惡性非輕，手段甚烈，且對告訴人莊明書、任梅玲之身體機能造成嚴重影響，行為應予譴責，然衡酌被告犯後於本院審理時終知坦認犯行，且前業與告訴人莊明書、任梅玲達成和解賠償新臺幣10萬元，並已履行完畢（見原審110年度聲字第618號卷第11頁、原審卷第79頁），而除已履行和解金額外，依其所陳尚持續負擔告訴人莊明書、任梅玲部分生活開支（見本院卷第112頁）之犯後態度，告訴人莊明書、任梅玲於原審表示希望給予被告從輕量刑之意，兼衡被告之素行，及其所自陳高中肄業之智識程度，於洗車廠工作及網路商城販賣商品，平均月收入6至7萬元，未婚，需照顧母親及妹妹之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分之說明本件被告及「太子」、「阿寶」使用之西瓜刀、球棍、面罩等物，雖為供本件犯行所用之物，惟均未經扣案，亦非屬違禁物，又經被告供稱該等物品為其向不知情之友人楊宗翰借用車牌號碼000-0000號自用小客車時，車上就有的東西等語（見偵查卷第7頁反面、原審卷第134頁），已難認上開物品係被告所有之物，卷內復無證據證明係他人無正當理由提供或取得，即與刑法第38條第2項前段、第3項前段沒收之要件未符，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第278條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官楊仲萍提起公訴，經檢察官陳玉華到庭執行職務。
中華民國111年5月31日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國111年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。