裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1754號刑事判決
裁判日期：民國100年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1754號上訴人即被告 陳再長 選任辯護人 劉彥良 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2315號，中華民國100年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第14574號、第15535號、99年度毒偵字第4888號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
陳再長共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案之門號0000000000號行動電話手機壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元應與 邱志誠 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案之門號0000000000號行動電話手機壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年陸月，扣案之門號0000000000號行動電話手機壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣陸仟元沒收，其中新台幣參仟元應與邱志誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之。
事實
一、陳再長因：①違反肅清煙毒條例案件，經原審以82年度訴字第2849號判決判處有期徒刑3年2月確定。②違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以83年度訴字第813號判決判處有期徒刑5年2月及4月，嗣經本院以84年度上訴字第231號判決駁回上訴而確定；再因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以83年度訴字第1733號判決判處有期徒刑3年4月確定；上揭2案件並經裁定應執行有期徒刑8年4月確定，並與上揭①案件之有期徒刑3年2月接續執行，於民國88年6月17日假釋出監，假釋期間交付保護管束，復經撤銷假釋，入監執行6年16日之殘刑後，於95年7月31日縮刑期滿執行完畢。③施用毒品案件，經原審以98年度簡字第3923號判決判處有期徒刑6月確定，於99年3月20日因徒刑執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟①與邱志誠（所涉販賣第二級毒品案件，未據檢察官提起公訴）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由陳再長於99年4月22日下午2時7分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與 簡長榮 所使用之0000000000號行動電話聯絡販毒事宜後，於同日下午9時10分許，陳再長、邱志誠共同駕車前往簡長榮位於桃園縣桃園市○○路○○號3樓住處樓下，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量約1公克）予簡長榮。②另陳再長獨自基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年5月7日凌晨零時5分許，以同一門號行動電話與簡長榮聯絡販毒事宜後，於同日凌晨零時29分許，在同一地點，以3,000元之價格，單獨販賣甲基安非他命1包（重量約1公克）予簡長榮。嗣經警於99年5月14日下午1時許，在其位於桃園縣○○鄉○○街○○號1樓住處為警執行搜索而查獲，並扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據（含書面證據），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中對於該等證據方法之證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋及第159條之5第2項之規定，認各證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告陳再長於檢察官偵查及本院審理中坦承不諱（見99年度毒偵字第4888號卷第21、22頁、本院準備程序及審理筆錄），核與證人簡長榮於偵查中證稱：（經提示99年4月22日下午1時51分11秒至同日晚間9時10分22秒監聽譯文）這是我向陳再長說好要買安非他命，因為陳再長沒有車子，都是叫邱志誠或者是兩人一起送來給我，這次到最後是邱志誠及陳再長到我長春路住處樓下，是陳再長交付安非他命1克給我，我把3,000元交給他。（經提示99年5月7日凌晨零時5分22秒至同日凌晨零時24分25秒監聽譯文）這是我用3,000元向陳再長購買1公克的安非他命，陳再長在我桃園市○○路住處樓下將安非他命交給我，我將錢交給陳再長本人等語（99年度偵字第14574號卷第139頁）之情節相合，此外，被告之0000000000號行動電話與簡長榮之0000000000號行動電話通訊監察譯文，其等於99年4月22日之通話內容略以：「（以下就被告之門號0000000000號行動電話簡稱『A』、簡長榮之門號0000000000號行動電話簡稱『B』、邱志誠之門號0000000000號行動電話簡稱『C』）B：我車子沒電，沒辦法過去。A：喔。B：你可以過來嗎。」、「A： 簡仔 ，我叫 阿誠 送過去。B：抱歉啦，我車子沒電，我在家。A：
好。」、「B： 阿強 ，我馬上過去。A：要快一點，我老婆快回來了。B：你老婆什麼時候回來？A：7點。」、「B：我志明阿。C：你過來店裡好不好？B：我現在沒有車喔，晚一點我有車了，要過去店裡再打電話給你。」、「C：我現在在大有路，在5分鐘就到了。你說要去哪裡啊？B：家裡。我到樓下就好了。」、「C：我到了。B：我在樓下。」；於99年
5月7日之通話內容略以：「A：我現在馬上過去。B：我跟你講，我要我那一種的，我的部分。A：你的部分要多少？B：一樣啦。」、「A：我在路上，馬上到。」、「B：你多久會到啊？A：我現在在三民路了阿，馬上到中正路了。」、「A：我現在在夢蝶這條進來的力行路這邊。B：直走第二條巷子右轉。A：我現在在力行路一個SEVEN這邊。」，有通訊監察譯文在卷及門號000000000號行動電話壹支扣案可資佐證，是被告任意性自白，核與事實相符，足以信實。從而，本件被告犯行，臻為明確，應依法論科。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，是核被告所為，2次販賣第二級毒品甲基安非他命，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就99年4月22日所為販賣之第二級毒品犯行，與邱志誠有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告販賣第二級毒品前後，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第二級毒品2次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟本刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就法定本刑有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。又被告於偵、審中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並與前開加重，先加後減。
參、對原審判決之評價：
一、原審論處被告罪刑本非無見，惟被告於99年4月22日係與邱志誠共同販毒，其販賣所得新臺幣3000元，自應與邱志誠連帶沒收，原審僅諭知單獨沒收，尚有未恰。又被告於偵、審中均自白犯罪，原審未及依法減刑，亦有未合。被告上訴指摘原判決量刑過重雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於販毒部分撤銷改判。
二、爰審酌被告前有施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，本應深知毒品危害身心健康甚鉅，竟為謀一己私利，販售第二級毒品甲基安非他命以營利，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其販售毒品之次數、數量、所得利益不多，及其智識程度、犯罪動機、目的、於本院坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月，並定其應執行刑有期徒刑6年6月，以示懲儆。
三、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。依此，被告販賣第二級毒品予簡長榮所得之6,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，其中3000元並應與邱志誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之。又扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有且供作販賣第二級毒品聯絡使用，有該行動電話通訊監察譯文（同上偵卷第55、56頁）附卷可稽，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國100年7月26日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王復生法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國100年7月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。