裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第664號刑事判決
裁判日期：民國99年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第664號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1196號、99年度訴字第262號中華民國99年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第14099號），移送併辦（98年度偵字第19798號），並追加起訴（99年度蒞追字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因擄人勒贖案件，於民國79年間經法院判處無期徒刑確定，於92年2月13日獲假釋出監，所餘刑期付保護管束，現仍在假釋期間內。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級、第二級毒品，不得販賣或持有，竟為下列之行為：㈠甲○○於98年1月間，因其友人 魏宏仁 （涉嫌販賣毒品罪嫌
，另經高雄地方法院檢察署起訴）與其見面時，向其表示欲購買甲基安非他命之意思，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於98年1月19日凌晨，攜帶甲基安非他命約4兩（驗前毛重158.58公克，包裝塑膠袋總重約8.90公克，純質淨重約148.18公克），前往魏宏仁位於高雄市○○區○○○路○○○號12樓之租屋處，以新臺幣（下同）15萬元之價格，將上開甲基安非他命售予魏宏仁，魏宏仁則交付現金10萬元予甲○○，並約定其餘之5萬元日後付清。惟魏宏仁在尚未付清餘款前，即於98年1月21日下午5時30分許，經警在其上開居所內搜索查獲上開毒品。
㈡甲○○另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非
他命以營利之犯意，於98年5月5日前2、3日某時許，在高雄市旗津海水浴場前，向真實姓名不詳，綽號「 阿三 」之成年男子，同時以145,000元販入第一級毒品海洛因（重量如附表一編號1所示），及以159,000元販入第二級毒品甲基安非他命（重量如附表一編號2所示）後，俟機欲販賣予不特定人牟利。嗣經警於98年5月5日持搜索票前往甲○○位於高雄縣○○鄉○○路文化二巷12號租屋處執行搜索，當場扣得如附表一所示之物品，始循線查知上情。
二、案經高雄縣政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第
159條之1第2項亦有明文。查本判決下列所引用之證人魏宏仁、 洪偉智 、A1向檢察官所為之陳述，屬於審判外之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，上開證人於偵查中已具結之證述，被告並無釋明「顯有不可信之情況」之理由，應認其有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第3款分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號、95年度台上字第3699號判決參照）。本件證人A1於原審審理中多次傳喚、並經拘提後仍未到庭，有送達證書3份、拘票及報告書各1份在卷可查（另存放於卷外），而證人魏宏仁、洪偉智於警詢所為之證述，核與渠等於法院審判中之證詞不同，有卷附筆錄可稽，參以渠等於警詢之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，其陳述無受不當外力干擾，復因當時其與被告受隔離訊問，未直接面對被告之質疑，心理壓力較小，應認具有較可信之特別情況，依上開說明，渠等於警詢之證述即得為證據。
三、卷附高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第
1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，均具有證據能力。
四、另卷附法務部調查局濫用藥物實驗室98年7月24日調科壹字第09823020380號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗報告7份（報告編號0000-000至0000-000、0000-000）、內政部警政署刑事警察局98年3月3日刑鑑字第0980015600號鑑定書，上開文書，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。上述鑑定係經檢察官或受命法官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自均得為證據。
五、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文，是除上開證據經辯護人表示對其證據能力有所爭執外，本判決所引用之其他證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見原審卷第36頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院時坦承上開事實不諱，核與證人魏宏仁於原審審理中證述之情節相符，並有魏宏仁98年度訴字第639號判決1份在卷可佐，及高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、目錄表、扣押清單各1份、查獲照片6張及內政部警政署刑事警察局98年3月3日刑鑑字第0980015600號鑑定書1份附卷（見高雄港務局警卷影卷㈤第73頁）可稽，被告販賣第二級毒品之犯行，及基於營利意圖販入第一級、第二級毒品之犯意已屬顯然。又扣案之白色塊狀粉末7包、白色晶體6包，經送鑑定結果，該粉塊狀檢品7包均含海洛因成分，該6包白色晶體均呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有法務部調查局98年7月24日調科壹字第09823020380號鑑定書、高雄醫學大學附設中和醫院第0000-000～180號檢驗報告附卷（見98年度偵字第14099號卷第170頁、第191頁至第196頁）可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品、意圖營利而販入第一、二級毒品之犯行，均堪認定。
二、新舊法比較：㈠按毒品危害防制條例修正條文已於98年5月20日修正公布，
並於00年00月00日生效施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。又本法（刑法）總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之；行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第11條前段、第2條第
1項定有明文。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第
1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬以下罰金。
」、第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬以下罰金。」，則修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
㈡又被告行為時之毒品危害防制條例第17條係規定：「犯第4
條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第
1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第
4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。核修正後之規定，除第1項部分擴大所得適用法條範疇，並就「得」減輕其刑，修正為「減輕或免除其刑」，復增訂「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，是本件被告就犯罪事實欄㈡之意圖營利而販入第一、二級毒品犯行，既於偵查中及審理時均自白犯行，自以被告行為後之修正後毒品危害防制條例第17條之規定，對被告較為有利。
㈢按刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時
之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律，此有最高法院89年度臺上字第5368號、88年臺非字第31號判決意旨及最高法院24年民刑庭總會決議㈡可供參考。是本件就毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條之刑度為整體比較之結果，自以修正後被告自白可減刑之規定對被告較為有利，而應整體適用98年5月20日修正公布後之毒品危害防制條例之規定。
三、論罪科刑部分：㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但以
營利為目的將毒品販入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院25年度非字第123號判例、68年度台上字第606號判例可資參照）。又按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。核被告甲○○於犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其於犯罪事實欄一㈡所為，係基於販賣營利之意圖而向「阿三」販入海洛因、甲基安非他命，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於犯罪事實欄一㈡中，以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品兩罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又併辦意旨書附表編號3關於被告於98年1月中旬販賣約4兩甲基安非他命予魏宏仁部分，與起訴事實係為同一事實，即為起訴效力所及，本院自得併予審理。又本件被告雖於98年6月22日、98年9月3日訊問中否認有何販賣毒品之犯行，惟其於98年5月5日之警詢、偵訊，及98年9月22日、98年12月17日、99年2月25日原審審理時，對於上開犯罪事實欄一㈡之犯行業已自白不諱，自應依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯之販賣第一級毒品罪部分，減輕其刑。
㈡另辯護人於原審時辯稱：被告犯後已供出毒品來源 陳志龍 ，
並因而查獲陳志龍，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑一情，業經原審函詢高雄縣政府警察局、高雄地方法院檢察署承辦股，經其回覆以：陳志龍係因另案涉嫌毒品案件，經高雄地方法院檢察署於98年4月27日發佈通緝，經大陸公安局查獲後，於98年8月7日引渡回台，與被告警詢之供述無涉，又陳志龍經被告指稱販毒一情，亦因被告供詞反覆，難以採信，經高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分等語（見原審卷第49頁至第78頁、第132頁至第134頁），有高雄縣政府警察局98年10月1日高縣警刑專字第0980044156號函暨附件、台灣高雄地方法院檢察署98年12月9日雄檢 惠讓 98偵19798字第97014號函、98年度偵字第1979
8號不起訴處分書等件附卷可稽，且被告於99年2月25日原審審理程序中，亦改稱：扣案毒品的來源是「阿三」，不是「小龍」等語，足見被告供詞反覆，並未確實供出毒品來源，亦未因其供述查獲其他正犯或共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，要無從依該規定減輕其刑，此部分主張即屬無稽，附此敘明。
四、原判決就被告甲○○有罪部分，以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第37條第2項、第51條第5款之規定，並審酌被告甲○○年輕體壯，不知從事正當工作，竟以販賣毒品牟利，戕害他人身心健康，妨害社會公共秩序及善良風俗，所為殊不足取，扣案之毒品雖未及賣出即遭查獲，惟已售出之甲基安非他命達純質淨重約148.18公克，扣案之海洛因、甲基安非他命亦達數十至百餘公克，數量非微，對社會危害非輕，惟參以其犯後坦承犯行，已有悔意，態度尚佳等一切情狀，分別量處販賣第一級毒品部分有期徒刑15年2月，販賣第二級毒品部分有期徒刑7年2月，並定其應執行刑為有期徒刑18年，販賣第一級毒品部分，併依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，依刑法第37條第2項，宣告褫奪公權7年；並敘明扣案之如附表一所示之編號1、2之海洛因7包、甲基安非他命6包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，於該罪名項下宣告沒收銷燬之；另包裝毒品之袋子，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬；另扣案如附表一編號3所示之含電子磅秤1台，經送檢驗結果，其上呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，其毒品殘渣顯難與器具本身剝離，亦無分離之實益，當整體視為毒品，亦依同條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬之。又被告於犯罪事實欄一㈠中，販賣甲基安非他命所得財物10萬元（價金15萬元中5萬元尚未給付，不算入），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以被告之財產抵償之。另扣案如附表一編號4、5、6之手機、編號7之現金7萬元，雖為被告所有，惟其於審理程序中否認與販賣毒品有關，辯稱：我和魏宏仁買賣毒品是當面講的，沒有用手機講，0000000000這支手機搜索前已經有1、2個月沒用，7萬元是我工作所得，不是販毒所得等語，又卷內亦無證據顯示上開扣案物品其與本案有何關連，尚乏證據證明其係被告販賣毒品所用或所得之物，爰不予宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，以量刑過重，應依刑法第59條規定減輕其刑為由，指摘原判決該部分不當云云；然被告販賣第一級毒品部分已經原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，因而其販賣第一、二級毒品之犯罪情狀並無情輕法重可憫恕之情形，故均無刑法第59條之適用，被告之上訴，並無理由，應予駁回。
五、原審判決被告無罪部分，未據檢察官上訴而告確定，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國99年6月14日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月14日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────────┬─────────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────┼─────────────────────┤│1│海洛因7包（含包裝│7包（淨重共37.56公克，包裝共重3.84公克，│││袋柒7只）│純度84.93％，純質淨重共31.9公克）│││││├──┼─────────┼─────────────────────┤│2│甲基安非他命6包（│6包（驗前淨重102.873公克，驗後淨重│││含包裝袋6只）│102.843公克）│├──┼─────────┼─────────────────────┤│3│電子磅秤（上含有微│1台（分裝本案第一、二級毒品之工具）│││量之海洛因、甲基安││││非他命）││├──┼─────────┼─────────────────────┤│4│SONY廠牌行動電話（│1具│││序號00000000000000││││5，含0000000000門││││號SIM卡）││├──┼─────────┼─────────────────────┤│5│SAMSUNG廠牌行動電│1支│││話（序號0000000000││││90912，含0000000││││124門號SIM卡）││├──┼─────────┼─────────────────────┤│6│MOTORALA廠牌行動電│1支│││話（序號：00000000││││0000000，含098926││││6957門號SIM卡）││├──┼─────────┼─────────────────────┤│7│新臺幣七萬元現金│仟元鈔51張、伍佰元鈔25張、佰元鈔65張。│└──┴─────────┴─────────────────────┘