裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1249號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一二四九號
上訴人即被告甲○○
號右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一七七九號，中華民國九十三年二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一六一四號、一八０一號；移送併案審理：九十一年度毒偵字第三０八二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十六年間分別因妨害自由、違反動產擔保交易法案件，先後經臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一○六二號、八十六年度易字第三五八四號、八十六年度三八八九號判決處有期徒刑六月、三月、三月確定；又於八十六年間，因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以八十六年度訴字第一一九二號判決處有期徒刑五月，提起上訴後，分別經本院八十八年度上訴字第二九三一號及最高法院九十年度台上字第六五一二號判決駁回其上訴而確定，前開各案，嗣經本院九十一年度聲字第二六九號裁定定應執行有期徒刑一年四月確定（不構成累犯）。
二、詎其復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院八十九年度毒聲字第一二○三號裁定強制戒治，嗣於九十一年一月三十日強制戒治執行完畢而自臺灣新竹戒治所釋放。惟其仍不悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年六月底某日起至同年十一月九日止，在桃園縣境內某工地及桃園縣桃園市○○路二百三十一巷四號內，連續施用海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年二月底某日起至同年十一月九日止，在上開地點連續施用安非他命多次，嗣為警分別於⑴九十一年六月二十七日二十二時許，在桃園縣桃園市○○○路與永安路口查獲，並扣得摻有海洛因之香煙二支，⑵同年七月十二日十四時許，在桃園縣○○鄉○○街○段○○○巷○弄五之二號查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重一‧三三公克）、安非他命二‧○三二七公克（驗餘淨重）及其所有供施用海洛因之吸管三支暨施用安非他命之包裝袋一包，⑶同年十一月九日零時五分許，在桃園縣桃園市○○路二百三十一巷四號三樓內查獲，並扣得海洛因二包（驗餘淨重二‧三公克）、殘留有海洛因殘渣袋四包及安非他命○‧六七三五公克（驗餘淨重）及其所有供施用安非他命之吸食器一個、包裝袋四包。
三、案經桃園縣警察局桃園分局、中壢分局及臺北縣警察局新莊分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理時坦白承認（見原審卷第一四八頁），核與被告前後三次為警查獲時，經採集其尿液送驗，結果除上述⑴即九十一年六月二十七日此次，僅呈安非他命陽性反應外，其餘⑵⑶次，均呈嗎啡、安非他命陽性反應相符，此有桃園縣衛生局出具之不法藥物尿液檢定書二紙（見本案毒偵字第一六一四號卷第三八頁、毒偵字第一八○一號卷第一○一頁），及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年十二月二十四日（九二）宇鑑字第一七一八四號鑑驗通知書各一份在卷可稽（見原審卷第五○、一二五頁），且被告於上開⑴時地查獲時，所扣得之香煙二支，業經鑑定香煙內確含有海洛因之成分，此有卷附國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年二月二十一日（九二）宇鑑字第○二三一七號鑑驗通知書一紙為證（見原審卷第三七頁），另被告於上述⑵時地經警所扣得之白粉及晶體，亦經鑑定確有海洛因（驗餘淨重一‧三三公克）及安非他命（驗餘淨重二‧○三二七公克）之成分，亦有法務部調查局出具之鑑定通知書（詳本案毒偵字第一八○一號卷第九八頁）及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年二月十七日（九二）宇鑑字第○一九三九號鑑驗通知書各一份在卷可佐（見原審卷第三八頁），又被告於上述⑶時地經警查扣之白粉及晶體，亦經鑑定為海洛因及安非他命，有法務部調查局之鑑定通知書（見原審卷第五四頁）及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年八月二十八日（九二）宇鑑字第一一九六○號鑑驗通知書各一紙為證，此外，復有上開⑵⑶次所扣得被告所有供施用海洛因及安非他命之吸管、吸食器、包裝袋等物附卷足參，足認被告前開自白核與事實相符，自堪以採信。
二、又查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第一二○三號裁定強制戒治，嗣於九十一年一月三十日強制戒治執行完畢而自臺灣新竹戒治所釋放一節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，且有臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度戒偵字第一○四號不起訴處分書一份在卷可稽（見本案毒偵字第一六一四號卷第三九頁），堪認屬實。是被告乃係於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按被告犯罪後，本案係由查獲之桃園縣警察局桃園分局、中壢分局及臺北縣警察局新莊分局分別於九十一年七月八日、二十四日及同年十一月十八日移送至臺灣桃園地方法院檢察署，該署檢察官復於同年十一月十一日起訴，在同年十二月十二日繫屬於桃園地方法院，此有前開偵查卷宗及該署九十一年十二月十一日桃檢字讓字第○九一九一○一六一四號函附卷可憑（見原審卷第一頁），而毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日起施行，有關施用第一、二級毒品（即同法第十條）部分之處罰規定新舊法均相同，應依同條例第三十五條第一項第三款之規定，依修正後規定處理，從而是否屬同條例第二十三條第二項「五年內再犯」第十條之罪而應依法追訴之規定，亦應依新法定之。故核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第
一、二項施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，均應為其進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一、二級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，應分別依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並均加重其刑。又檢察官雖僅就被告於九十一年七月十二日採尿時起回溯九十六小時內某時，施用第一級毒品海洛因，及自九十一年六月二十七日採尿時回溯九十六小時內某時至九十一年七月十二日十四時止，施用第二級毒品安非他命之犯行起訴，惟事實欄所載被告其餘施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，既與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，自應併予審究。而被告所犯前開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
（二）又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。而所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，此有最高法院七十二年臺上字第六四一號判例意旨可資參照。查本案被告於九十一年十一月九日凌晨在桃園市○○路二百三十一巷四號三樓，為警查獲毒品部分，經證人即當時值勤警員乙○○於本院審理時到庭證稱：「（問：
當時你們去查，主要目的為何？）另有一犯嫌 黃鈁炎 持有毒品案。」、「（問：經過情形？）我們在樓下查到黃鈁炎，黃鈁炎持有毒品，黃鈁炎說他住在樓上，我們上去按電鈴，被告來開門，我們問黃鈁炎是否住在這裡，被告說他們請他把毒品拿出來，被告有拿一部份出來，其他部分是被告說在何處，我們再去找出來，東西都在房間裡面。」、「（問：你們進去與搜索期間，被告有無主動向你們說他有用毒品？）我不記得他有說這些，但是他有主動提出一部份毒品。」、「（問：你們搜索之前有無懷疑被告持有毒品或施用毒品？）只有懷疑，但是沒有確信。」是於九十一年十一月九日警方係因另一嫌犯黃鈁炎借之初，對於被告僅有持有毒品或施用毒品之懷疑，復經被告主動告知藏匿毒品之位置，並主動提出部分毒品，始扣得上開毒品等物，依上開說明，被告於九十一年十一月九日於警方尚未發覺即主動提出上開毒品之行為，自符合自首之要件，從而被告辯稱伊於九十一年十一月九日所為，應屬自首云云，應屬可採。惟裁判上一罪之連續犯之自首，須在全部犯行均未被發覺前申告犯行並接受裁判，始能成立，被告固於九十一年十一月九日主動向臺北縣政府警察局頭前派出所警員乙○○承稱其有藏匿毒品，然於上述其他次施用毒品之犯行則未坦承，而係經採尿檢驗後方知悉犯行，被告先後所為之施用毒品犯行，既有連續犯裁判上一罪之關係，在法律評價上，係不可分割之一罪，從而，被告並非在全部犯行均未被發覺前申告犯行並接受裁判，是縱被告於九十一年十一月九日對該次犯行自首，惟就其全部之犯行而言，仍不符合自首要件。
四、原審以被告罪證明確，適用修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，並審酌被告有事實欄所載之前科，足見其素行不良，且其前因施用毒品經強制戒治後，仍未能戒除毒癮，足認其依賴毒品已深，惟念其犯後坦承犯行，且所犯之罪係自戕行為等一切情狀，分別量處有期徒刑十月、六月，並定應執行刑有期徒刑一年二月。再被告為警查獲時，分別扣得海洛因三包（即⑵⑶查獲時各扣得一包及二包），鑑驗後合計淨重為三‧六三公克；安非他命鑑驗後合計淨重為二‧七○六二公克（即⑵⑶查獲後之合計）；另上述⑴時地查獲摻有海洛因之香煙二支及⑶所示時地查獲之殘留有海洛因之殘渣袋四包暨包裝袋，均無從與海洛因析離，從而上述扣案物品，均應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，而鑑識耗損之海洛因、安非他命，既已滅失，不另行沒收銷燬之。另上述⑵⑶所扣得之吸管三支及吸食器一個、包裝袋五包，業據被告原審審理時供述為其所有，且係供施用海洛因或安非他命所用（見原審卷第一五○頁），自應依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。至於被告另於⑴、⑵、⑶所示之時地為警查獲時，另扣得之吸管杓子等物（此見本案毒偵字第一六一四號卷第一五頁）及酒精燈等物（詳見本案毒偵字第一八○一號卷第四九、五○頁）與針筒等物（此為併案卷之扣案物，見原審卷第四七頁），均無證據足認與本案有直接關係，不另行諭知沒收（銷燬）。其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴指摘原審就其自首一節未依法減輕致量刑過重係屬違法一節，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十三年六月三十日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國九十三年七月一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。